1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te verkrijgen dat de voorgelegde overeenkomst van aanwas tussen de heer X en mevrouw Y rechtsgeldig is en kwalificeert als een contract onder bezwarende titel (kanscontract) en dat – op het ogenblik van de aanbieding ter registratie – de artikelen 2.8.1.0.1 VCF en artikel 2.8.4.1.1 §2 VCF niet van toepassing zullen zijn en er derhalve geen schenkbelasting zal verschuldigd zijn, alsook dat de artikelen 2.7.1.0.3, 3° VCF en artikel 2.7.1.0.5 VCF niet van toepassing zullen zijn bij het overlijden van een echtgenoot zodat er geen erfbelasting verschuldigd zal zijn.

2. De aanvraag wordt ingediend door X, namens:

• De heer X,
• mevrouw Y

3. De heer X en mevrouw Y huwden in 1978 onder het stelsel van gemeenschap van aanwinsten naar […] recht, vergelijkbaar met het Belgische regime van gemeenschap van goederen.

Dat stelsel werd in december 2017 bij akte verleden voor een Belgische notaris gewijzigd naar een stelsel van scheiding van goederen.

4. De echtgenoten X-Y hebben samen drie meerderjarige kinderen.

5. De echtgenoten X-Y hebben hun fiscale woonplaats meer dan vijf jaar in het Vlaamse Gewest.

6. Elke echtgenoot wenst voor zichzelf de nodige maatregelen te nemen die hem/haar in staat stellen zijn/haar levenskwaliteit en levensstandaard als langstlevende echtgenoot te garanderen en hem/haar tegelijkertijd in staat stellen een maximale flexibiliteit te behouden. Met dat doel voor ogen, wensen zij de rechten van hun meerderjarige, en financieel onafhankelijke, kinderen zo veel als mogelijk te beperken, met respect voor de thans vigerende Belgische wetgeving, en de flexibiliteit van hun huwelijksvermogensrechtelijk regime te maximaliseren teneinde elk voor zich als langstlevende echtgenoot de nodige zekerheid en bescherming te bekomen.

7. Te dien einde zijn de echtgenoten in december 2017 overgegaan tot een wijziging van hun huwelijksvermogensstelsel en hebben zij het stelsel van de scheiding van goederen aangenomen naar Belgisch recht.

8. De echtgenoten beschikken samen over twee effectenrekeningen op hun gezamenlijke naam ieder voor de onverdeelde helft. Deze twee rekeningen waren vroeger gemeenschappelijke rekeningen. Om die reden stelden zij in december 2017 en thans reeds gezamenlijk daden van beheer en beschikking aangaande de betrokken effectenportefeuilles na onderling overleg.

9. Deze feitelijke realiteit van het gezamenlijk beheer en de beschikking wensen zij te bekrachtigen door het aangaan van een beding van aanwas betreffende de hiernavermelde goederen.

10. De partijen kiezen bewust voor dergelijke wederzijdse overeenkomst die hen beiden bindt en bijgevolg niet eenzijdig kan opgezegd worden. Het aanwascontract bindt hen bovendien voor onbepaalde duur en vervult zowel de doelstelling van de financiële bescherming van de langstlevende echtgenoot, als deze van een gezamenlijk handelen.

Dit doel kan niet bereikt worden met een schenking tussen echtgenoten of testament aangezien deze eenzijdige en herroepbare rechtshandelingen betreffen.

11. De overeenkomst van aanwas zal als volgt luiden:

«Appelés ci-après les « Parties »

CONSIDÉRANT QUE

- les parties sont titulaires de deux portefeuilles-titres inscrits à leur nom en indivision, chacun pour une moitié indivise, individualisés sous les numéros [#] et [#] et gérés en dépôt ouvert auprès de respectivement la Banque #, et respectivement la Banque # , appelés ci-après « les Portefeuilles-titres » ;

- les portefeuilles-titres sont un bien singulier et forment une universalité de biens composée de différents éléments (titres et espèces). Cette composition peut être modifiée par subrogation réelle, emploi ou remploi des différents éléments formant l’universalité (voir plus bas) ;

- la composition des Portefeuilles-titres à la date d'aujourd'hui est décrite dans l'état descriptif, qui demeurera joint au présent contrat (annexe 1) ;

- Les parties estiment avoir les mêmes espérances de vie.

- les parties souhaitent se prémunir aussi bien que possible pour le cas où ils seraient le survivant. Ils agissent dès lors « animo speculandi ».

Relativement à ces portefeuilles-titres ;

IL A ÉTÉ CONVENU CE QUI SUIT

Article 1. Généralités

Ce contrat a été accordé en réciprocité et accepté à titre onéreux, à titre de contrat à caractère aléatoire.

Les parties conviennent explicitement, à titre de contrat à caractère aléatoire, que lors du décès d’un d’entre eux, la part du défunt dans les Portefeuilles-titres passera en pleine propriété au survivant.

Ainsi chacune des parties cède sa part dans les Portefeuilles-titres susmentionnés, en pleine propriété et à titre onéreux, sous la condition suspensive de son prédécès. En contrepartie de cette cession, la partie cessionnaire obtient une chance égale d'obtenir en pleine propriété la part de l'autre dans les Portefeuilles-titres, si elle lui survit.

L'obtention en vertu du présent contrat de la part du prédécédé dans les Portefeuilles-titres aura lieu au bénéfice du survivant à la date du décès du prémourant, sans effet rétroactif.

Cette obtention à titre onéreux se limitera à la part dans les Portefeuilles-titres détenue par le prémourant.

Étant donné qu'il s'agit d'un contrat à caractère aléatoire, le survivant qui acquiert la part du prémourant dans les Portefeuilles-titres en vertu du présent contrat, ne sera redevable d'aucune indemnité aux héritiers ou aux successeurs du prémourant.

Article 2. Election du droit applicable

Les époux conviennent expressément que seul le droit belge est applicable au présent acte, quant à son contenu et à sa forme, ci-après dénommés ensemble le « droit applicable ».

Article 3. Interdiction d'aliéner

Afin d'assurer l'exécution du présent contrat, les deux parties s'engagent à ne disposer en aucune manière de leur part dans les Portefeuilles-titres (ou des éléments dont ils sont composés) qui leur appartiennent en indivision, et ce ni à titre gratuit, ni à titre onéreux, ni de les mettre en gage sans l'accord de l'autre partie. L'accord des deux parties est dès lors requis pour toutes les opérations relatives aux Portefeuilles-titres (ou aux éléments dont ils sont composés), qu’il s’agisse d’actes de gestion ou d’actes de dispositions. Les époux se privent expressément de la possibilité de s’octroyer des mandats réciproques.

Les parties s’engagent donc à ne pas vendre, donner en gage, disposer et en général accorder aucun droit quelconque à un tiers sur leur part dans les Portefeuilles-titres sans l’accord explicite de l’autre partie, et ceci pendant toute la durée du contrat d’accroissement.

Article 4. Acquisition de nouveaux titres et remplacement de biens

1. La décision conjointe d'acquérir de nouveaux titres et l'ajout de ces nouveaux titres aux Portefeuilles implique la volonté des parties d'étendre la présente clause d’accroissement à ces nouveaux titres.
2. Les modifications (avec l’accord des deux parties) dans la composition du Portefeuille-titres, du chef du remplacement de biens, d'investissement ou de réinvestissement, n'aura aucun effet sur l'objet du présent contrat, qui demeure inchangé, à savoir les Portefeuilles-titres individualisés portant les numéros susmentionnés.
3. Par conséquent, le présent contrat d'accroissement ne portera pas uniquement sur les titres indiqués dans l'état descriptif, joint au présent contrat (annexe 1) et aux nouveaux titres qui auront été ajoutés avec l'accord des deux parties aux Portefeuilles-titres, mais aussi aux titres et aux liquidités qui se sont substitués à ces titres ou aux liquidités indiqués dans l'état descriptif joint au présent contrat. Le principe de la subrogation réelle est applicable, les portefeuilles-titres étant des universalités de fait dans lesquels le principe de la subrogation réelle est inhérent.

Article 5. Fruits (intérêts, dividendes et apparentés)

Les parties conviennent que les fruits (intérêts, dividendes et apparentés) rapportés par les Portefeuilles-titres, après déduction des frais bancaires (droits de garde, frais de gestion et apparentés) pourront être ou non distribués aux parties, chacune pour la moitié indivise et il en va de même des plus-values des titres réalisées (avec l’accord des deux parties). En cas de non-distribution le présent contrat d’accroissement portera également sur les fruits et plus-values.

Les plus-values des titres qui font partie des Portefeuilles-titres, qui ne sont pas distribuées parce que non encore réalisées, font partie intégrante des Portefeuilles-titres individualisés. Par conséquent le présent contrat d’accroissement portera également sur ces plus-values.

Article 6. Durée du contrat

Ce contrat est conclu pour une durée indéterminée et il ne peut être résilié qu'en accord entre parties. Néanmoins les époux peuvent à tout moment de commun accord mettre fin au contrat d’accroissement. Le cas échéant l’article 815 Code Civil sera d’application à l’indivision existant entre eux, ce qui implique que chaque partie peut demander la sortie de l’indivision en application de cette disposition de l’article 1207 du Code Judiciaire.

Le contrat d’accroissement ne prendra en aucun cas fin en cas de modification du numéro des Portefeuilles-titres ou en cas de prise en gérance desdits Portefeuilles-titres pas une autre institution financière que celle qui à la charge des Portefeuilles-titres à ce jour.

Article 7. Nullité

Au cas où une ou plusieurs dispositions du présent contrat seraient invalidées et/ou ne sortiraient pas d’effets en vertu d’un quelconque droit qui pourrait être applicable, cela laissera intacte la validité et/ou les effets des autres dispositions du présent contrat. Les clauses du présent contrat ne sont dès lors pas stipulées indivisibles.

Article 8. Médiation facilitante et arbitrage

Les époux s’engagent, en cas de différend, de soumettre celui-ci à l’arbitrage.

Article 9. Déclarations finales

Les parties déclarent avoir été dûment informées concernant leurs droits, obligations et charges qui découlent de ce contrat et qu’il leur a été avisé d’une façon impartiale.

Fait et signé en deux exemplaires à [#], le [#], chacune des parties reconnaissant avoir reçu un exemplaire signé par les deux parties.

III.1. Principe

12. Het beding van aanwas betreft een kanscontract ten bezwarende titel dat wordt afgesloten tussen twee contractanten met betrekking tot één of meerdere goederen.

13. Een contract van aanwas heeft een wederkerig karakter. Beide contractanten zullen gezamenlijk tot een besluitvorming moeten komen teneinde hun rechten van beheer en beschikking uit te oefenen. Een wijziging, noch opzegging kan bijgevolg eenzijdig geschieden.

14. Als compensatie van deze beperking aan hun beheers- en beschikkingsbevoegdheid die de echtgenoten zich vrijwillig opleggen, bekomt elke contractant onder opschortende voorwaarde het recht op het aandeel van de medecontractant in zijn aanspraken op het goed waar het beding van aanwas op gevestigd wordt zo deze komt te overlijden. Het zich al dan niet voordoen van de aanwas is verbonden aan de onzekere gebeurtenis van het tijdstip van overlijden van een contractant. De onzekerheid van tijdstip en identiteit van de eerstoverleden contractant maakt dat beide partijen eenzelfde kans hebben op de aanwas van een vermogensbestanddeel.

III.2. Een beding van aanwas tussen echtgenoten

15. Een beding van aanwas is niet strijdig met het verkoopverbod vervat in artikel 1595 BW bij gebrek aan kwalificatie als verkoop.

16. Een beding van aanwas betreft immers een verkrijging onder opschortende voorwaarde, waarbij zowel het gegeven van de verkrijging an sich als het tijdstip van verkrijging voor beide partijen onzeker zijn. Gegeven dit aleatoire karakter en de strikte interpretatie die aan artikel 1595 BW moet worden gegeven, kan dit artikel geenszins worden toegepast op onderhavig beding van aanwas.

III.3. Echtgenoten gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen

17. Dat een beding van aanwas mogelijk is tussen echtgenoten gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen wordt zowel door het Grondwettelijk Hof als de Vlaamse belastingadministratie zelf bevestigd.

III.4. Een evenwichtig kanscontract

18. Het beding van aanwas betreft een contract ten bezwarende titel, wat verklaard wordt door het gegeven dat beide partijen een gelijke kans hebben om eigendomsaanspraken op het gehele goed te verkrijgen door de aanwas in volle eigendom van het aandeel van de overleden contractant.

Deze gelijkheid van kansen wordt beoordeeld op het moment van het sluiten van de overeenkomst.

19. De kwalificatie “kanscontract” tussen partijen wordt aangetoond door een gelijk financieel aandeel dat ondergebracht wordt in het beding van aanwas, de gelijke overlevingskans, een gezamenlijk optreden in de vorm van een strikt vervreemdingsverbod en de afwezigheid van een einddatum.

20. Het bezwarende karakter sluit de taxatie in de erf- of registratiebelasting in hoofde van de artikelen 2.7.1.0.3, 3° , art. 2.7.1.0.5, art. 2.8.1.0.1 io 2.8.4.1.1 §2 VCF uit. De aanvragers verwijzen dienaangaande naar de beslissingen door Vlabel genomen (1).

III.5. Met betrekking tot artikel 1130 BW

21. Het beding van aanwas betreft een kanscontract ten bezwarende titel onder de opschortende voorwaarde van vooroverlijden van een contractant.

22. Een verboden erfovereenkomst bestaat uit een overeenkomst of rechtshandeling met uitwerking bij of na het overlijden van een persoon.

Het hervormde erfrecht, dat in werking treedt op 1/09/2018, bepaalt dat dergelijke overeenkomsten geldig kunnen zijn indien zij geldig worden geacht onder het nieuwe artikel 1100/1 BW, hieronder te verstaan de overeenkomsten of bedingen onder bijzondere titel en onder bezwarende titel betreffende de eigen toekomstige nalatenschap van een partij, die zijn opgemaakt in een notariële akte (tenzij de wet deze overeenkomsten of bedingen uitdrukkelijk zou verbieden). Bedingen van aanwas die met andere woorden onder bezwarende en onder bijzondere titel zijn opgemaakt in de notariële vorm zijn rechtsgeldig. Het beding van aanwas vindt met andere woorden in het hervormde erfrecht, meer bepaald artikel 1100/1 BW, dat in werking treedt op 01/9/2018, geen uitdrukkelijke rechtsgrond die elke gelijkstelling met een verboden erfovereenkomst uitsluit.

Reeds vóór de hervorming van de erfrechtelijke regels was men het er in rechtspraak en rechtsleer over eens dat een beding van aanwas, indien gesloten voor onbepaalde duur en zonder verval bij feitelijke scheiding, geenszins een (thans) verboden erfovereenkomst uitmaakt in de zin van artikel 1130 BW.

III.6. In casu

23. Het contract van aanwas dat het echtpaar X-Y wenst af te sluiten kwalificeert als een kanscontract ten bezwarende titel.

24. Het bezwarende karakter wordt ondersteund door de volgende feitelijke gegevens waaruit blijkt dat de echtgenoten een evenwaardig kanscontract voor ogen hebben en animo speculandi wensen te handelen:

• Een gelijke overlevingskans, wat aangetoond wordt door de gelijkaardige leeftijd, in casu 68 jaar voor X en 62 jaar voor zijn echtgenote Y; en eenzelfde goede gezondheidstoestand.

Het leeftijdsverschil van 6 jaar kwalificeert onder de vigerende rechtspraak (2) als een kansengelijkheid aangezien deze moet beoordeeld worden in de feiten en niet enkel mag gesteund worden op een objectieve leeftijd.

• De financiële gelijkwaardigheid: beide partijen zijn elk volle eigenaar van de onverdeelde helft in twee effectenportefeuilles, die bovendien samen beheerd worden. Het beheer van de effectenportefeuilles wordt immers gezamenlijk uitgeoefend door de echtgenoten waardoor zij dezelfde beleggingsstrategie hanteren, en hierdoor dezelfde waardevermeerdering kennen en zullen blijven kennen.
• Het beding van aanwas bevat een strikt vervreemdingsverbod. Het is de echtgenoten niet toegestaan eenzijdig het contract stop te zetten, te wijzigen, de goederen in pand te geven, te vervreemden etc. Aanvullend, ter versterking van dit vervreemdingsverbod, hebben de partijen zich het verbod opgelegd om wederzijdse volmachten toe te staan. Elke daad van beheer of beschikking die gesteld wordt, zal met andere woorden de expliciete en persoonlijke handeling van elk der echtgenoten noodzaken.
• Het contract van aanwas wordt aangegaan voor onbepaalde duur. De afwezigheid van einddatum leidt ertoe dat het beding slechts kan opgeheven worden mits wederzijds akkoord van de contractanten.

25. De aanvragers menen dat, al deze elementen in acht genomen, men dient te concluderen dat het beding van aanwas dat X en Y voornemens zijn af te sluiten, kwalificeert als een evenwichtig kanscontract ten bezwarende titel en ten gevolge hiervan de artikelen 2.7.1.0.3, 3° en art. 2.7.1.0.5 en art. 2.8.1.0.1 io 2.8.4.1.1 §2 VCF VCF geen toepassing kunnen vinden.

26. De verzoekers vragen dat de geldigheid van de voorafgaande beslissing zich in de tijd zou uitstrekken tot aan het overlijden van één van de echtgenoten.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

27. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad.

28. De Vlaamse Belastingdienst doet bijgevolg geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

29. Volgende artikelen uit de VCF worden onderzocht:

• Artikel 2.8.1.0.1 VCF dat luidt als volgt:

“Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten wordt de schenkbelasting gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die tot bewijs strekken van een schenking onder de levenden.”

• Artikel 2.8.4.1.1, §2 VCF dat luidt als volgt:

Ҥ 2. Het tarief van de schenkbelasting voor de schenkingen van roerende goederen bedraagt :
1° 3% voor een verkrijging in de rechte lijn en tussen partners;
2° 7% voor een verkrijging door alle andere personen.

Dat tarief is niet van toepassing op de schenkingen onder de levenden van roerende goederen die met legaten worden gelijkgesteld met toepassing van artikel 2.7.1.0.3, 3°.”

• Artikel 2.7.1.0.3 VCF dat luidt als volgt:

“Worden met het oog op de heffing van het successierecht als legaten beschouwd:

1° alle schulden die uitsluitend bij uiterste wil erkend zijn;

2° alle schuldbekentenissen van sommen die voorkomen als een contract onder bezwarende titel, maar die een bevoordeling inhouden en die niet aan de schenkbelasting of het registratierecht op de schenkingen zijn onderworpen;

3° alle schenkingen van roerende goederen die de erflater heeft gedaan onder de opschortende voorwaarde of termijn die vervuld wordt ingevolge het overlijden van de schenker.”

30. Het beding van aanwas is niet wettelijk gedefinieerd maar kan in deze context omschreven worden als een overeenkomst tussen twee of meerdere partijen waarbij overeengekomen wordt dat het onverdeelde aandeel van de eerststervende in volle eigendom- of in vruchtgebruik- op een bepaald goed, dat ze samen aankopen of dat zij reeds in onverdeeldheid bezitten, onder opschortende voorwaarde van het overlijden van de eerststervende, van rechtswege zal aanwassen en dus verkregen zal worden door de overlevende deelgenoten. De tegenprestatie bestaat in een evenwichtige kans voor elke deelgenoot om het aandeel van de andere in het goed te verwerven, indien hij de langstlevende is.

31. Er wordt vanuit fiscaal oogpunt aanvaard dat de betrokken goederen niet zijn onderworpen aan de erfbelasting of schenkbelasting (maar bij onroerende goederen wel aan het verkooprecht) mits het beding van aanwas beperkt is, via beschikking onder bijzondere titel, en ten bezwarende titel is.

32. Het beding van aanwas is onder bijzondere titel, wanneer de overeenkomst of het beding niet de algemeenheid van de goederen betreft die de partij bij zijn overlijden zal nalaten, en evenmin een evenredig deel van de goederen die de partij zal nalaten, noch al zijn onroerende goederen, al zijn roerende goederen, of een evenredig deel van al zijn onroerende goederen of van al zijn roerende goederen bij zijn overlijden.

33. Het beding van aanwas wordt aanzien als een kanscontract ten bezwarende titel wanneer de kansen evenwichtig zijn. Er wordt niet vereist dat de kansen gelijk zijn. Er dient wel sprake te zijn van een gelijkaardige levensverwachting van de betrokken partijen en er dient een gelijkwaardige inleg te zijn.

Een gelijkwaardige levensverwachting kan niet enkel worden beoordeeld op basis van sterftetabellen maar kan ook worden beïnvloed door specifieke factoren zoals de gezondheidstoestand van de partijen, bepaalde activiteiten die ze uitvoeren, een overlijden dat kort volgt op het sluiten van het beding van aanwas etc...

34. De gelijkwaardigheid van inleg wordt beoordeeld bij het afsluiten van het beding, niet bij het realiseren (een goed kan in waarde stijgen of dalen).

35. De gelijkaardigheid van de levensverwachting dient aanwezig te zijn bij het afsluiten van het kanscontract.

36. Op basis van de elementen en feiten vermeld in de aanvraag tot voorafgaande beslissing, kan worden besloten dat het in casu om een contract ten bezwarende titel gaat.

Enkel indien zou blijken dat de voorstelling van de feiten onjuist of onvolledig was, zal deze kwalificatie herzien worden, rekening houdende met de werkelijke feitelijke situatie.

37. Het feit dat een beding van aanwas tussen echtgenoten wordt afgesloten maakt dit beding op zich niet ongeldig. Wanneer een beding van aanwas wordt afgesloten tussen echtgenoten moet het slaan op de eigen goederen van de echtgenoten die ze in onverdeeldheid bezitten. Het kan geen betrekking hebben op goederen die tot de huwgemeenschap behoren.

38. Zaakvervanging is mogelijk binnen een beding van aanwas. Het vervanggoed volgt dan dezelfde regels/bestemming als het goed dat het vervangt. Hetzelfde geldt voor meerwaarden.

In beide gevallen gelden volgende (bijkomende) voorwaarden

* er moet in de akte conventionele zaakvervanging voorzien worden

* als er zaakvervanging is, moet dit nog bevestigd worden op het moment van de verwerving van het nieuwe zaakvervangende goed

39. Vermits een effectenportefeuille beschouwd wordt als een universaliteit, aanvaardt Vlabel dat het beding betrekking heeft op de effectenportefeuille in haar geheel, zonder dat hiermee afbreuk wordt gedaan aan de vereiste dat het beding onder bijzondere titel moet zijn.

[1] Voorafg. besl. nr. 16009 dd. 21.03.2016, “Beding van aanwas tussen echtgenoten”, publ. 08.04.2016; voorafg. besl. nr. 17025 dd. 04.09.2017, “Beding van aanwas”, publ. 05.09.2016; voorafg.besl.nr. 17030 dd. 02.10.2017, “Beding van aanwas”, publ. 12.10.2017; zie ook tussen broers en tussen broer en zus: voorafg.besl.nr. 16035 dd. 24.08.2016, “Beding van aanwas roerende goederen tussen twee broers”, publ. 19.09.2016; voorafg.besl. nr. 16041 dd. 0509.2016, “Aanwasbeding tussen samenwonende broer en zus”, publ. 24.10.2016;

[2] Antwerpen 10 februari 1988, T. Not. 1989, 320; Rb. Turnhout 7 januari 2005, RAGB 2006, nr.6, 60, noot D. MICHIELS