De herplaatsing is wezenlijk verschillend voor statutaire en contractuele personeelsleden. De huidige regeling geldt daarom enkel voor statutaire personeelsleden, aangezien op contractuele personeelsleden de arbeidswetgeving primeert en een contractwijziging met herplaatsing enkel kan worden overeengekomen tussen werkgever en werknemer, met respect voor de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet. Ambtshalve maatregelen opnemen voor de contractuele personeelsleden, zou een schending van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst inhouden.
De eerste paragraaf regelt de situatie waarin een vast aangesteld statutair personeelslid door een bevoegde gezondheidsdienst niet meer geschikt bevonden wordt om zijn functie nog langer uit te oefenen. Het bestuur kan hierop ook de ambtshalve herplaatsing van toepassing maken om het personeelslid te herplaatsen in een functie die wel nog met zijn gezondheidstoestand verenigbaar is.
Het personeelslid dat herplaatst wordt in een andere (lagere) graad, wordt (her)benoemd in die nieuwe graad en ingeschaald op de overeenkomstige trap van de functionele loopbaan van de nieuwe graad. Het personeelslid dat wordt herplaatst naar een functie in een lagere graad behoudt het salaris dat het had in zijn salarisschaal van herkomst op het moment van de herplaatsing, tot het moment dat het in zijn nieuwe graad een hoger salaris bereikt.
De formulering ‘een bevoegde medische instantie’ slaat zowel op de preventieadviseur-arbeidsarts als op de medische experts van de federale dienst Bestuur Medische Expertise (Medex). Van beide instanties kan een advies tot herplaatsing om gezondheidsredenen uitgaan.
Herplaatsing om gezondheidsredenen op advies van de preventieadviseur-arbeidsarts, is al mogelijk voor er sprake is van de behoorlijk vastgestelde definitieve medische ongeschiktheid die aanleiding geeft tot vervroegde pensionering. Ook als het bestuur het personeelslid voor pensionering doorverwijst naar Medex, dan nog kan die instantie een pensionering afwijzen en herplaatsing aanraden.
Voor de volledigheid vestigen we de aandacht op de functies die krachtens de welzijnswetgeving medische geschiktheid vereisen. Per 1 december 2016 is ook een resem bepalingen in werking getreden met de re-integratie van arbeidsongeschikte personeelsleden tot doel. Aangezien de besturen gebonden zijn door de codex over het welzijn op het werk, voor zowel het contractueel als het statutair tewerkgestelde personeel, impliceert dat dat zij evenzeer de daarin vervatte re-integratieprocedure moeten respecteren. De bedoeling van die regelgeving is om de werkhervatting bij arbeidsongeschiktheid zo veel mogelijk te stimuleren. Het komt er voor het bestuur op aan tijdelijk een aangepast of een ander werk te geven in afwachting van de volledige hervatting van de overeengekomen arbeid. Wanneer het personeelslid definitief ongeschikt wordt bevonden voor de overeengekomen arbeid, is het een kwestie van het definitief opzetten van aangepast of ander werk.
Artikel I.4-70 van Boek I, Titel 4, van de codex over het welzijn op het werk bepaalt dat de werkgever verplicht is “de werknemer die definitief ongeschikt is verklaard door een definitieve beslissing van de preventieadviseur-arbeidsarts, aan het werk te houden overeenkomstig de aanbevelingen van deze laatste. Hij volgt hiertoe de procedure zoals vastgesteld in de artikelen I.4 74 tot I.4-78 met het oog op het opstellen van een re-integratieplan”.
Het gaat hier om het re-integratietraject van een personeelslid die het overeengekomen werk definitief niet kan uitoefenen.
De tweede paragraaf bepaalt dat enkel bij een ongunstige evaluatie na een bevordering, het personeelslid terugkeert naar zijn vorige functie of naar een functie van zijn vorige graad als zijn functie ingevuld is.
De derde paragraaf maakt het mogelijk om een personeelslid op vrijwillige basis naar een lagere graad te herplaatsen. Een vast aangesteld statutair personeelslid kan daar om verzoeken. Het ligt voor de hand dat dat een uitzonderlijke procedure is in uitzonderlijke omstandigheden. De achtergrond van een dergelijk verzoek kan zowel functiegebonden zijn, als van persoonlijke aard. ‘Functiegebonden’ kan verband houden met de taakinhoud of met het functieprofiel, maar bijvoorbeeld ook met de inhoud van de eventuele personeelsevaluatie.
Bij de procedure van de herplaatsing, moeten de beginselen van behoorlijk bestuur uiteraard ook gerespecteerd worden. Het begrip “passende functie” moet in die zin geïnterpreteerd worden. Het beoogt de evenredigheid, en houdt in dat een herplaatsing in een functie van dezelfde rang gebeurt in een evenwaardige functie en niet uitmondt in een degradatie. Er moet ook een redelijk verband zijn tussen de aanleiding voor de herplaatsing (gezondheid of evaluatie) en de voorgestelde functie of functies en er moet rekening gehouden worden met de competenties en de belangstellingssfeer van het personeelslid. De herplaatsingsbeslissing zelf is onderworpen aan de wettelijke motiveringsplicht.
In paragraaf 3/1 wordt de herplaatsing na een ongunstige opvolging, feedback of evaluatie, of als alternatief voor het ontslag wegens beroepsongeschiktheid, vastgesteld (zie artikel 13 BVR RPR). Deze mogelijkheid tot herplaatsing was reeds opgenomen in de rechtspositiebesluiten van 7 december 2007 en 12 november 2010 en is hernomen in het rechtspositiebesluit van 20 januari 2023. Het bestuur kan die regeling in de rechtspositieregeling vaststellen doordat de raad op grond van artikel 13, derde lid, van het BVR RPR van 20 januari 2023 tijdelijke of minder verstrekkende gevolgen kan koppelen aan een ongunstige opvolging, feedback of evaluatie. De herplaatsing is in voorkomend geval geen recht in hoofde van het personeelslid. Of de toepassing ervan wenselijk is moet blijken uit de opvolging, feedback of evaluatie. De aanstellende overheid beslist over de ambtshalve herplaatsing. Ze voert hierover vooraf een gesprek met het personeelslid en het personeelslid moet ook instemmen met de herplaatsing. De herplaatsing is niet tijdelijk maar definitief. Het statutaire personeelslid kan ook steeds zelf om functionele of persoonlijke redenen vragen om herplaatst te worden in een functie van een lagere graad door toepassing van paragraaf 3.
Daarnaast stelt paragraaf 3/2 een nieuwe vorm van herplaatsing vast. Het gaat om de herplaatsing wanneer de betrekking van een statutair personeelslid afgeschaft wordt wegens noodwendigheden voor de werking van het bestuur. Die noodwendigheden voor de werking van het bestuur kunnen krachtens artikel 111bis, tweede lid, van het Provinciedecreet en artikel 194/1, tweede lid, van het decreet over het lokaal bestuur, een geldige ontslaggrond vormen. Echter zal het bestuur, vooraleer het deze ontslaggrond kan toepassen, steeds eerst moeten kijken of het statutaire personeelslid, waarvan de betrekking wordt afgeschaft, herplaatst kan worden in een passende functie van dezelfde graad in het eigen bestuur. Daarnaast moet het bestuur ook kijken, als een herplaatsing in het eigen bestuur niet mogelijk is, of het statutaire personeelslid ter beschikking kan worden gesteld aan een ander bestuur in een passende functie van dezelfde graad met toepassing van artikel 100bis van het Provinciedecreet en artikel 185 van het decreet over het lokaal bestuur. Ten aanzien van deze vormen van herplaatsing of de terbeschikkingstelling spelen de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het redelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en de redelijke termijn. Het bestuur zal aldus, vooraleer te kunnen overgaan tot een ontslag wegens noodwendigheden voor de werking van het bestuur van het statutaire personeelslid, waarvan de betrekking wordt afgeschaft, de nodige redelijke inspanningen moeten leveren om het betrokken statutaire personeelslid te herplaatsen of ter beschikking te stellen in een passende functie van dezelfde graad. Dit houdt in dat het bestuur kan aantonen dat het naar redelijkheid heeft gehandeld en het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel heeft gerespecteerd. Ook moet het personeelslid steeds instemmen met deze vorm van herplaatsing of terbeschikkingstelling.
Is een dergelijke vorm van herplaatsing of terbeschikkingstelling niet mogelijk, dan kan het bestuur overgaan tot een ontslag wegens noodwendigheden voor de werking van het bestuur met toepassing van artikel 111bis van het Provinciedecreet en artikel 194/1 van het decreet over het lokaal bestuur. Het bestuur zal in dat geval bij het ontslag moeten motiveren waarom de herplaatsing of de terbeschikkingstelling niet mogelijk is, op grond van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen.
Beide vormen van herplaatsing (paragrafen 3/1 en 3/2) zijn ook van toepassing ten aanzien van contractuele personeelsleden, op voorwaarde dat het personeelslid hiermee instemt (zie paragraaf 4). Op advies van de Raad van State werd zowel in paragraaf 3/1 als paragraaf 3/2 ingeschreven dat die instemming ook voor statutaire personeelsleden noodzakelijk is, omdat er anders een ongelijke behandeling zou ontstaan.
Het principe van de gelijke toegang tot het openbaar ambt geldt in gelijke mate voor statutair en contractueel personeel. Om die reden wordt voor het contractueel personeel in paragraaf 4 een uitdrukkelijke rechtsgrond ingeschreven opdat ook die personeelscategorie in aanmerking kan komen voor herplaatsing. Belangrijk hierbij is dat ten aanzien van contractuele personeelsleden een eenzijdig opgelegde herplaatsing juridisch moeilijk ligt aangezien de functietoewijzing een essentiële arbeidsvoorwaarde is. Dit betekent uiteraard niet dat in de praktijk, bijvoorbeeld na het doorlopen van een re-integratietraject er toch een tijdelijke of definitieve wijziging van de functie van de contractant kan plaatsvinden, maar dan moet het personeelslid daarmee instemmen. Dit houdt in dat een herplaatsing omwille van “Je hebt geen goede match (meer) met je functie” niet kan leiden tot een eenzijdige, verplichte aanstelling in een andere functie dan de overeengekomen functie.