Bij de openbare en niet-openbare procedure bestaat het onderzoek en de beoordeling van de offertes uit drie elementen:

• de selectie (enkel bij éénstapsprocedures)
• het onderzoek naar de regelmatigheid van de offertes (inclusief eventuele verbeteringen aan de offertes door de aanbesteder en het prijsonderzoek)
• de beoordeling op basis van de gunningscriteria

Bij de onderhandelingsprocedures (mededingingsprocedure met onderhandeling, vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking en onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking) bij de conurrentiegerichte dialoog en bij het innovatiepartnerschap bestaat vanzelfsprekend ook nog de mogelijkheid om te onderhandelen met één of meerdere inschrijvers.

Het selectie onderzoek is in het kader van het onderzoek van de offertes voornamelijk relevant bij éénstapsprocedures, aangezien de selectie bij tweestapsprocedures reeds in de eerste fase heeft plaatsgevonden (onderzoek van de aanvragen tot deelneming).

Evenwel blijft voor tweestapsprocedures is artikel 60 Wet Overheidsopdrachten relevant. Dit artikel geeft de aanbesteder de mogelijkheid om de selectie van een reeds geselecteerde kandidaat te herzien, in elk stadium van de plaatsingsprocedure (dus ook in de tweede fase van een tweestapsprocedure), indien zijn situatie niet meer beantwoordt aan de voorwaarden inzake de uitsluitingsgronden en selectiecriteria. De herziening kan echter in geen geval leiden tot het regulariseren van een eerder niet-geselecteerde kandidaat of inschrijver (die niet voldeed aan de selectie-eisen). Een niet-geselecteerde kan in een later stadium dus niet meer worden opgevist.

De selectie in een éénstapsprocedure gebeurt, moet een onderscheid worden gemaakt tussen opdrachten vanaf de Europese drempels (m.u.v. bepaalde OPZB’s) en opdrachten onder de Europese drempels (en bepaalde OPZB’s).

Opdrachten vanaf de Europese drempels (m.u.v. OPZB’s o.b.v. artikel 42, § 1, 1°, b) en d), 2°, 3°, 4°, b), en c) Wet Overheidsopdrachten)

Voor deze opdrachten wordt het UEA gebruikt. De inschrijvers moeten het UEA mee indienen bij hun offerte (art. 66, § 2 Wet Overheidsopdrachten).

Bij de openbare procedure, kan de aanbesteder meteen overgaan tot het nazicht en de beoordeling van de offertes, na de verificatie van de afwezigheid van uitsluitingsgronden en het voldoen aan de selectiecriteria louter op basis van het UEA (art. 75 KB Plaatsing). Wel zal de aanbesteder in dat geval eerst de afwezigheid van sociale en fiscale schulden moeten nagaan. Deze werkwijze heeft tot gevolg dat de uitsluitingsgronden en de selectiecriteria enkel van de gekozen inschrijver ten gronde moeten worden gecontroleerd. Enkel deze inschrijver zal de ondersteunende documenten moeten aanleveren.

Wanneer de aanbesteder vooreerst de offertes onderzoekt en beoordeelt, ziet hij erop toe dat de verificatie van het ontbreken van uitsluitingsgronden en het voldoen aan de selectiecriteria op onpartijdige en transparante wijze plaatsvindt, zodat er geen opdracht wordt gegund aan een inschrijver die had moeten worden uitgesloten of die niet voldoet aan de selectiecriteria (art. 66, §2, lid 3 Wet Overheidsopdrachten). Bovendien moet verzekerd worden dat alle inschrijvers rechtmatig uitgesloten worden of rechtmatig geacht worden niet te voldoen aan de selectiecriteria.

Concreet zullen volgende stappen worden gevolgd:

• Vooreerst worden de sociale en fiscale schulden onderzocht. De controle van deze uitsluitingsgronden moet immers binnen 20 dagen na de limietdatum voor het indienen van de offertes gebeuren.
• Vervolgens wordt het UEA gecontroleerd. Op basis van de informatie in het UEA (omtrent toegangsrecht, corrigerende maatregelen, kwalitatieve selectie-eisen) zal een inschrijver al dan niet verder beoordeeld kunnen worden.
• De offertes worden onderzocht en beoordeeld. Op basis daarvan wordt de inschrijver met de beste offerte gekozen.
• Tot slot worden de uitsluitingsgronden en de kwalitatieve selectie-eisen in hoofde van de gekozen inschrijver onderzocht op basis van de ondersteunende documenten. Deze documenten zullen moeten worden opgevraagd bij de inschrijver (tenzij deze reeds bij de offerte zouden zijn gevoegd). Documenten die rechtstreeks beschikbaar zijn via een gratis toegankelijke nationale databank, dient de aanbesteder de documenten zelf op te vragen via dergelijke databank (bv. Digiflow).

Wel moet worden benadrukt dat de aanbesteder niet verplicht is de selectie uit te stellen. Hij kan de selectie ook voorafgaand aan het onderzoek en de beoordeling van de offertes doorvoeren. Dit kan bijvoorbeeld nuttig zijn in het geval dat er vele offertes worden ingediend. Een eerste ‘schifting’ kan dan zeker een meerwaarde hebben.

Opdrachten onder de Europese drempels en OPZB’s o.b.v. artikel 42, § 1, 1°, b) en d), 2°, 3°, 4°, b), en c) Wet Overheidsopdrachten

Voor deze opdrachten vormt het louter indienen van een offerte de impliciete verklaring op erewoord dat de inschrijver zich niet bevindt in één van de uitsluitingsgronden bedoeld in de artikelen 67 tot 69 Wet Overheidsopdrachten (art. 39, §1 KB Plaatsing).

In tegenstelling tot het UEA, heeft de impliciete verklaring op erewoord in principe enkel betrekking op de uitsluitingsgronden (en niet de selectiecriteria), voorzover het gaat om documenten of certificaten die voor de aanbesteder rechtstreeks en beschikbaar zijn via een gratis toegankelijke nationale databank, zoals Telemarc. Bovendien geldt de impliciete verklaring op erewoord niet voor uitsluitingsgronden waarvoor de kandidaat of inschrijver corrigerende maatregelen doet gelden.

Bijgevolg worden na ontvangst van de offertes eerst de sociale en fiscale schulden onderzocht. De controle van deze uitsluitingsgronden moet immers binnen 20 dagen na de limietdatum voor het indienen van de offertes gebeuren. Vervolgens worden de uitsluitingsgronden, die niet gevat worden door de impliciete verklaring op erewoord, en de kwalitatieve selectie onderzocht. De uitsluitingsgronden die wel worden gevat door de impliciete verklaring op erewoord, moeten pas vóór het ogenblik van gunning en enkel voor de gekozen inschrijver worden onderzocht.

Artikel 75, tweede lid KB Plaatsing geeft de mogelijkheid om – naar analogie met het UEA – ook voor opdrachten onder de Europese drempels, die geplaatst worden met een openbare procedure of met een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking, de volledige selectiefase uit te stellen tot vóór het ogenblik van gunning. Hoewel de betreffende documenten reeds bij de offerte zullen moeten zijn gevoegd, kan de aanbesteder dus eerst overgaan tot onderzoek en beoordeling van de offertes vooraleer de uitsluitingsgronden en de kwalitatieve selectie te onderzoeken. Wel zal zij sowieso voorafgaand aan het onderzoek en de beoordeling van de offertes de sociale en fiscale schulden en eventuele corrigerende maatregelen moeten onderzoeken (art. 75, lid 2, 1° en 2° KB Plaatsing). Het uitstellen van de selectiefase kan een meerwaarde vertonen indien de beoordeling van de offertes zeer beperkt is, bijvoorbeeld indien offertes enkel op de prijs worden beoordeeld.

De aanbesteder dient na te gaan of de offertes regelmatig zijn (artikel 76, §1, eerste lid KB Plaatsing). Deze verplichting geldt voor alle plaatsingsprocedures.

Het begrip ‘regelmatigheid’ omvat het ‘voldoen’ van de offerte aan de eisen, voorwaarden en criteria vermeld in de aankondiging van de opdracht en de opdrachtdocumenten waarvan sprake in artikel 66, § 1, 1° Wet Overheidsopdrachten. De regelmatigheid is echter een ruimer begrip, aangezien dit onderzoek ook betrekking heeft op de naleving van de voorschriften van de Wet Overheidsopdrachten en het KB plaatsing, alsook op de naleving van het arbeids-, sociaal en milieurecht.

De offertes worden in principe slechts nagezien wanneer de selectie reeds werd doorgevoerd (artikel 75, derde lid KB Plaatsing).

Niettemin bestaan er een aantal belangrijke afwijkingen op dit principe, waarbij het mogelijk is om over te gaan tot het tot het nazicht van de offertes, nog vóór de eigenlijke selectiebeslissingen zijn genomen (zie hierboven bij Selectie).

Substantiële en niet substantiële onregelmatigheid

Het KB Plaatsing maakt een onderscheid tussen substantiële onregelmatigheden en niet substantiële onregelmatigheden (artikel 76, §1, tweede lid KB Plaatsing).

Een offerte is substantieel onregelmatig wanneer ze van aard is:

• de inschrijver een discriminerend voordeel te bieden; of
• tot concurrentievervalsing te leiden; of
• de beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes te verhinderen; of
• de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker te maken (artikel 76, §1, derde lid KB Plaatsing).

De regelgeving overheidsopdrachten somt daarnaast niet-limitatief een aantal onregelmatigheden op die in ieder geval als substantieel worden beschouwd (artikel 76, §1, vierde lid KB Plaatsing). Het betreft:

• de niet-naleving van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht, voor zover deze niet-naleving strafrechtelijk gesanctioneerd wordt;
• de niet-naleving van de vereisten bedoeld in de artikelen 38 (UEA), 42, 43, § 1, 44, (ondertekening offerte) 48, § 2, eerste lid (vereiste opties) 54, § 2 (indiening één offerte), 55 (indiening door geselecteerden), 83 en 92 (tijdige indiening) KB Plaatsing en in artikel 14 (elektronische communicatiemiddelen) Wet Overheidsopdrachten, voor zover zij verplichtingen bevatten ten aanzien van de inschrijvers;
• de niet-naleving van de minimale eisen en de vereisten die als substantieel worden aangemerkt in de opdrachtdocumenten.

Andere onregelmatigheden zijn niet substantieel.

De eventuele gevolgen van het onderscheid tussen substantiële onregelmatigheden en niet substantiële onregelmatigheden verschillen per procedure en komen hierna aan bod.

Openbare en niet-openbare procedure

Wanneer de aanbesteder gebruik maakt van een openbare of niet-openbare procedure, moet de offerte in geval van een substantiële onregelmatigheid nietig worden verklaard (artikel 76, §3 KB Plaatsing). De aanbesteder beschikt hierbij over geen enkele beoordelingsruimte.

De offerte die slechts een of meer niet-substantiële onregelmatigheden bevat, wordt in beginsel niet nietig verklaard (artikel 76, §2 KB Plaatsing). Enkel wanneer de cumulatie of combinatie van de niet-substantiële onregelmatigheden van aard is de inschrijver een discriminerend voordeel te bieden, tot concurrentievervalsing te leiden, de beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes te verhinderen, of de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker te maken en deze cumulatie of combinatie bijgevolg alsnog leidt tot een substantiële onregelmatigheid, moet de aanbesteder de offerte alsnog nietig verklaren (artikel 76, §3 KB Plaatsing). De beoordelingsruimte van de aanbesteder wordt dus duidelijk omkaderd in het KB Plaatsing.

Eén enkele niet-substantiële onregelmatigheid kan bijgevolg niet tot de nietigheid van de offerte leiden. Meerdere niet substantiële onregelmatigheden die gecumuleerd of gecombineerd ook niet substantieel zijn, kunnen evenmin leiden tot een substantiële onregelmatigheid.

Procedure met onderhandelingen

Bij de mededingingsprocedure met onderhandeling, de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, de concurrentiegerichte dialoog en het innovatiepartnerschap zijn onderhandelingen toegestaan.

Bij een procedure met onderhandelingen moet een onderscheid gemaakt worden tussen opdrachten met een geraamde waarde gelijk aan of hoger dan de drempel voor de Europese bekendmaking en opdrachten met een geraamde waarde lager dan de drempel voor de Europese bekendmaking.

• Voor opdrachten met een geraamde waarde gelijk aan of hoger dan de drempel voor de Europese bekendmaking moet de aanbesteder de offerte die een substantiële onregelmatigheid bevat nietig verklaren, behalve indien anders is bepaald in de opdrachtdocumenten. In dat laatste geval moet de eventuele mogelijkheid tot regularisatie plaatsvinden vóór de onderhandelingen worden aangevat. De opdrachtdocumenten kunnen evenwel de mogelijkheid tot regularisatie nog beperken: voor sommige substantiële onregelmatigheden kan de aanbesteder in de opdrachtdocumenten aangeven dat de regularisatie verboden is (artikel 76, §4, derde lid KB Plaatsing).

Indien de offerte meerdere niet-substantiële onregelmatigheden bevat die gecumuleerd of gecombineerd ook niet substantieel zijn, is er sowieso een mogelijkheid tot regularisatie. Indien de offerte meerdere niet-substantiële onregelmatigheden bevat waarvan de cumulatie of combinatie leidt tot een substantiële onregelmatigheid, moet de aanbesteder de inschrijver de mogelijkheid verschaffen om deze onregelmatigheden te regulariseren. De regularisatie moet plaatsvinden vóór de onderhandelingen worden aangevat (artikel 76, §4, tweede lid KB Plaatsing).

Er bestaat geen regularisatiemogelijkheid voor de finale offertes. De finale offertes zijn onderworpen aan dezelfde regels als bij de openbare en niet-openbare procedures (artikel 76, §4, eerste lid KB Plaatsing).

• Voor opdrachten met een geraamde waarde lager dan de drempel voor de Europese bekendmaking beschikt de aanbesteder over meer beoordelingsruimte. De aanbesteder kan vrij beslissen om hetzij de substantieel onregelmatige offerte nietig te verklaren, hetzij om deze onregelmatigheid te laten regulariseren. Dat is ook het geval indien de offerte meerdere niet substantiële onregelmatigheden bevat, wanneer de cumulatie of combinatie van de niet substantiële onregelmatigheden leidt tot een substantiële onregelmatigheid (artikel 76, §5 KB Plaatsing).

Bij de concurrentiegerichte dialoog zijn de regularisatiemogelijkheden beperkter. De aanbesteder kan, na afsluiting van de dialoog en ontvangst en beoordeling van de offertes, met de inschrijver die de offerte met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft ingediend onderhandelingen voeren om financiële toezeggingen of andere voorwaarden te bevestigen en de voorwaarden van de opdracht af te ronden. De essentiële aspecten van de offerte of overheidsopdracht moeten wel materieel ongewijzigd worden gelaten en de onderhandelingen mogen niet tot een vervalsing van de mededinging of discriminatie leiden (artikel 39, § 7, tweede lid Wet Overheidsopdrachten). De onmogelijkheid om in de onderhandelingen de essentiële aspecten van de offerte inhoudelijk nog aan te passen, zal er doorgaans toe leiden dat de aanbesteder alleen voor substantiële onregelmatigheden op formeel vlak een regularisatiemogelijkheid kan bieden in het kader van de onderhandelingen.

Nazicht vormvereisten

Het gebruik van de mededingingsprocedure met onderhandeling is toegelaten bij opdrachten waarvoor, naar aanleiding van een openbare of niet-openbare procedure, enkel onregelmatige of onaanvaardbare offertes werden ingediend (artikel 38, § 1, tweede lid Wet Overheidsopdrachten). De aanbesteder zal in deze hypothese niet verplicht zijn een aankondiging van opdracht bekend te maken indien hij tot de procedure alle inschrijvers toelaat die aan de eisen inzake selectie beantwoorden en bij de eerste procedure een offerte hebben ingediend die “aan de formele eisen voldeed”. Voor de opdrachten die de drempels voor de Europese bekendmaking bereiken, kan de aanbesteder uitsluitend de voormelde inschrijvers toelaten (indien hij geen aankondiging van de opdracht bekendmaakt).

De offertes die de artikelen 38, 42, 43, § 1, 44, 48, § 2, 54, § 2, 55, en 83 van het KB Plaatsing en van artikel 14 van de Wet Overheidsopdrachten naleven worden beschouwd als offertes die aan de formele eisen van de initiële plaatsingsprocedure voldeden.

Verbetering van rekenfouten en materiële fouten door de aanbesteder

Krachtens artikel 34, § 1 KB Plaatsing verbetert de aanbesteder in functie van de door hem of door een inschrijver vastgestelde rekenfouten en zuiver materiële fouten in de opdrachtdocumenten (vb. de samenvattende opmeting bevat een foutieve meeteenheid).

Deze bepaling moet toelaten dat de gunning op een zo correct mogelijke basis gebeurt, waarbij uiteraard de vergelijkbaarheid van de offertes en de gelijkheid van de inschrijvers moet worden gevrijwaard.

Krachtens artikel 34, §2 KB Plaatsing verbetert de aanbesteder de rekenfouten en zuiver materiële fouten in de offertes, zonder aansprakelijk te zijn voor de niet ontdekte fouten.

Voortaan is dergelijk verbeteringssysteem toepasselijk op alle opdrachten ongeacht de plaatsingsprocedure ervan.

Een rekenfout is een fout waarbij de prijsbestanddelen op zich juist zijn, maar een fout werd begaan bij de rekenkundige bewerkingen.

Voorbeeld: forfaitaire hoeveelheid = 10 stuks

eenheidsprijs = 100 euro

totale prijs = 10.000 euro i.p.v. 1.000 (10 x 100)

Een materiële fout is een fout als gevolg van een vergissing of verschrijving door de inschrijver (of door de aanbesteder).

Voorbeelden:

eenheidsprijs = 3,05 euro i.p.v. 30,5 (komma verkeerd geschreven)

meeteenheid = m² i.p.v. m³

Om deze fouten te verbeteren gaat de aanbesteder de werkelijke bedoeling van de inschrijver na via een globale analyse van de offerte en door deze te vergelijken met de andere offertes en met de marktprijzen.

Indien deze bedoeling, na analyse van de offerte, niet voldoende duidelijk is, kan de aanbesteder aan de inschrijver vragen om binnen de door hem bepaalde termijn de inhoud van zijn offerte te verduidelijken zonder haar te wijzigen en te vervolledigen en dit zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid om te onderhandelen indien de procedure zulks toelaat (artikel 34, §2, 2de lid KB Plaatsing). Deze laatste zinsnede werd eraan toegevoegd net omdat het verbeteringssysteem voortaan van toepassing is op alle opdrachten ongeachte de plaatsingsprocedure ervan.

Wanneer de bevraagde inschrijver geen toelichting verstrekt of de toelichting niet aanvaardbaar is voor de aanbesteder, verbetert hij de fouten naar eigen bevindingen. Indien dit niet mogelijk is, kan de aanbesteder de opgegeven eenheidsprijzen aanvaarden, dan wel de offerte als onregelmatig weren. De aanbesteder moet deze beslissing geval per geval nemen en motiveren in functie van het concrete dossier. Zo zou hij een offerte kunnen aanvaarden, ook al bevat deze een rekenfout of materiële fout, wanneer deze fout een te verwaarlozen post betreft, die geen impact heeft op de rangschikking en/of op de vergelijkbaarheid van de offertes, noch op de gelijkheid van de inschrijvers.

Krachtens artikel 34, §3 KB Plaatsing gelden de volgende voorwaarden bij rechtstreekse verbeteringen in elektronische offertes (via elektronische middelen opgesteld):

• de aanbesteder bewaart de oorspronkelijke versie van de offertes;
• hij ziet erop toe dat haar verbeteringen duidelijk identificeerbaar zijn, terwijl ook de oorspronkelijke gegevens zichtbaar blijven.

Verbetering van hoeveelheden en aanvulling van leemten door inschrijvers en het nazicht door de overheid

Verbeteringen

De inschrijvers verbeteren, rekening houdend met de opdrachtdocumenten, hun beroepskennis of persoonlijke vaststellingen, onderstaande fouten in de samenvattende opmeting of inventaris (art. 79, § 2 KB Plaatsing):

• fouten in de forfaitaire hoeveelheden;
• fouten in de vermoedelijke hoeveelheden waarvoor de opdrachtdocumenten een dergelijke verbetering toelaten en op voorwaarde dat de voorgestelde verbetering minstens 10% in meer of in min van de hoeveelheid van de betrokken post betreft;
• leemten in de samenvattende opmeting of inventaris.

Het verbeteringssysteem wordt uniform geregeld voor de opdrachten voor werken, leveringen en diensten.

Voor de fouten in de forfaitaire hoeveelheden wordt niet langer vereist dat de mogelijkheid tot verbetering uitdrukkelijk voorzien zou zijn in de opdrachtdocumenten. De verbetering is bijgevolg altijd toegelaten.

Voor de fouten in de vermoedelijke hoeveelheden moeten dergelijke verbeteringen voortaan toegelaten worden in de opdrachtdocumenten en dit eveneens voor de opdrachten van werken.

De inschrijver voegt bij zijn offerte een nota ter verantwoording van de verbeteringen.

De inschrijvers moeten vastgestelde fouten of leemten in de opdrachtdocumenten die de prijsberekening of de vergelijking van offertes onmogelijk maken, onmiddellijk en schriftelijk aan de aanbesteder melden, ten laatste tien dagen vóór de limietdatum voor indiening van de offertes (tenzij dit onmogelijk is door een ingekorte indieningstermijn). De aanbesteder oordeelt of de gemelde fouten of leemten voldoende belangrijk zijn om tot een rechtzettingsbericht over te gaan of tot een andere vorm van aangepaste bekendmaking en om, indien nodig en met inachtneming van artikel 9 KB Plaatsing, tweede en derde lid, de termijn voor de indiening van de offertes te verlengen (artikel 81 KB Plaatsing). De aanbesteder moet dus na de melding de passende maatregelen nemen, afhankelijk van de gekozen procedure. Bij een openbare procedure zal eventueel een rectificatiebericht moeten worden gepubliceerd, terwijl bij een niet-openbare procedure de aangepaste documenten aan de geselecteerden moeten worden bezorgd. Indien nodig, wordt de indieningstermijn met een redelijke termijn verlengd. De beoordeling van de aanbesteder moet blijken uit het gunningsdossier.

Een voorbeeld van dergelijke fout of leemte is het ontbreken van bewapeningsgegevens waardoor het niet mogelijk is de hoeveelheden staal te berekenen voor een bouwwerk in gewapend beton.

Na de eventueel verlengde uiterste limietdatum tot het indienen van offertes kunnen de inschrijvers zich niet meer beroepen op de fouten en leemten die voorkomen in de samenvattende opmeting of de inventaris, zoals verstrekt door de aanbesteder. Zij kunnen zich vanaf dan evenmin beroepen op vormgebreken, fouten en leemten in hun offertes (artikel 82 KB Plaatsing). Met deze bepaling beoogt men elk risico op speculatie te vermijden en de gelijke behandeling en eerlijke mededinging te vrijwaren.

Nazicht door de aanbesteder

Artikel 86 KB Plaatsing beschrijft hoe de aanbesteder met de verbeteringen door de inschrijvers moet omgaan. De openbare en de niet-openbare procedure worden door één enkele bepaling geregeld.

Voor de toepassing van deze artikels houdt de aanbesteder rekening met de verbeteringen in de offertes van de geselecteerde inschrijvers, ongeacht of deze offertes regelmatig zijn of niet. Het lijkt immers maar normaal dat de fouten in de hoeveelheden van de samenvattende opmetingen of inventarissen moeten kunnen rechtgezet worden, zelfs al werden ze enkel gesignaleerd in de onregelmatig verklaarde offertes. Zowel de inschrijver als de aanbesteder hebben er alle belang bij een opdracht af te sluiten op juiste basissen.

De aanbesteder moet bij zijn nazicht een drietal bewerkingen uitvoeren: definitieve verbetering van de verbeterde hoeveelheden, berekening van prijzen voor posten waarbij geen prijs werd opgegeven en nazicht van de aangevulde leemten.

• De aanbesteder kijkt de verbeteringen van de inschrijvers na, verbetert ze zo nodig volgens eigen berekeningen en wijzigt desgevallend de bij de andere offertes gevoegde opmetingen of inventarissen.
  Wanneer de inschrijver een vermindering van de vermoedelijke hoeveelheden heeft voorgesteld en deze door de aanbesteder werden aanvaard, wordt de totale prijs die overeenstemt met de verminderde hoeveelheid een forfaitaire prijs. Dit forfaitair karakter kan een voordeel betekenen in hoofde van de betrokken inschrijver, aangezien de verminderde prijs bij de rangschikking enkel voor hem geldt. Hij draagt daarbij wel als enige het risico van een eventuele onderschatting van de hoeveelheid van de verminderde post, aangezien hij de werkelijke hoeveelheid in elk geval moet uitvoeren tegen de forfaitair geworden prijs.
  
  Verbeteringen aan vermoedelijke hoeveelheden die de aanbesteder niet door eigen berekeningen kan nazien, mag hij niet aanvaarden. Hij brengt in dat geval de verhoogde of verlaagde hoeveelheden terug tot de oorspronkelijke hoeveelheden.

• Posten van de samenvattende opmeting of inventaris waarvoor een inschrijver geen prijs heeft opgegeven, leiden ofwel tot de onregelmatigheid van de offerte, ofwel tot de aanvulling van deze ontbrekende postprijs op basis van de in artikel 86, § 2 KB Plaatsing vermelde formule (de zogenaamde leemteformule). Voor de toepassing van de formule kan de aanbesteder beslissen om geen rekening te houden met offertes die voor de betrokken posten een abnormale prijs vermelden. Dit om te vermijden dat een dergelijke prijs ten onrechte het gemiddelde zou beïnvloeden.
  
• Wanneer een inschrijver een leemte in de samenvattende opmeting of inventaris heeft aangevuld, onderzoekt de aanbesteder of deze aanvulling terecht is gebeurd. Eventueel verbetert hij de aanvulling volgens de eigen bevindingen.
  
  Artikel 86, §3 KB Plaatsing bevat een formule om de aanvulling van de aanvaarde leemten te berekenen voor de inschrijvers die voor deze leemten geen prijs hebben opgegeven. Daarbij wordt ook vermeld hoe de aanbesteder moet handelen wanneer verschillende inschrijvers dezelfde leemte hebben opgemerkt en hoe de uiteindelijke eenheidsprijs voor de post wordt verkregen.

Bij de berekening van de prijzen voor de leemten kan de aanbesteder beslissen om geen rekening houden met offertes die voor de betrokken leemteposten een abnormale prijs vermelden. Wanneer geen enkele inschrijver een normale prijs heeft geboden voor de leemte, mag de aanbesteder de opdracht gunnen zonder rekening te houden met die post.

Rangschikking van de offertes

De bovenstaande verbeteringen en aanvullingen hebben een invloed op de rangschikking van de offertes, ook indien meerdere gunningscriteria dan enkel de prijs worden aangewend.

Voor deze rangschikking gelden de aanvaarde verhogingen van de hoeveelheden zonder onderscheid voor alle samenvattende opmetingen en inventarissen.

De aanvaarde verminderingen van de hoeveelheden spelen daarentegen enkel in het voordeel van de inschrijvers die ze gesignaleerd hebben. Deze speciale regeling is bedoeld om het signaleren van verminderde hoeveelheden te bevorderen en zo het zuinigheidsbeginsel te respecteren.
Deze regeling geldt enkel voor de rangschikking. Bij de uitvoering van de opdracht zullen vanzelfsprekend de werkelijke verminderde hoeveelheden moeten worden uitgevoerd en zullen slechts de werkelijk uitgevoerde prestaties worden betaald.

Prijs- of kostenonderzoek en prijs- of kostenbevraging

De aanbesteder dient de ingediende offertes aan een prijs- of kostenonderzoek te onderwerpen (artikel 84, eerste lid Wet Overheidsopdrachten en artikel 35 KB Plaatsing). Het prijs- of kostenonderzoek vindt plaats na de verbetering van de offertes (artikel 33 KB Plaatsing).

De aanbesteder kan de inschrijvers bij het prijs- of kostenonderzoek verzoeken om alle nodige inlichtingen te verstrekken (artikel 84, tweede lid Wet Overheidsopdrachten en artikel 35 KB Plaatsing).

Algemeen

Indien de aanbesteder na het prijs- of kostenonderzoek een vermoeden heeft dat er prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal hoog of laag lijken, dient hij verplicht over te gaan tot een prijzen- of kostenbevraging (artikel 33 en artikel 36, §1 KB Plaatsing). Deze prijs- of kostenbevraging is dan steeds verplicht, ongeacht of de aanbesteder de offerte wenst te behouden of te weren.

Wanneer gebruik wordt gemaakt van de mededingingsprocedure met onderhandeling, de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, dient de bevraging uitgevoerd te worden op de laatst ingediende offertes. Dit belet evenwel niet dat de aanbesteder deze bevraging reeds kan verrichten in een vroeger stadium van de procedure (artikel 36, §1 KB Plaatsing).

Op deze verplichting om over te gaan tot een prijs- of kostenbevraging bestaan twee uitzonderingen.

Uitzondering voor bepaalde gunningsprocedures

Artikel 36 KB Plaatsing is vooreerst niet toepasselijk op de mededingingsprocedure met onderhandeling, noch op de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, noch op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, voor zover het gaat om opdracht voor leveringen of diensten waarvan het geraamde bedrag lager ligt dan de Europese drempels en bij de opdrachten voor werken lager dan 500.000 euro betreft. De aanbesteder beschikt wel over de mogelijkheid om de bepalingen met betrekking tot de prijs- of kostenbevraging toch toepasselijk te maken in de opdrachtdocumenten (artikel 36, §6 KB Plaatsing).

Alhoewel artikel 36 KB Plaatsing niet van toepassing is op de hierboven vermelde plaatsingsprocedures, dient de aanbesteder wel nog steeds rekening te houden met de bepalingen van artikel 76 KB Plaatsing met betrekking tot de regelmatigheid van de offertes. De aanbesteder beschikt over een manoeuvreerruimte in het geval van een substantiële onregelmatigheid. De aanbesteder kan immers vrij beslissen om hetzij de substantieel onregelmatige offerte nietig te verklaren, hetzij om deze onregelmatigheid te laten regulariseren (cf. artikel 76, §3 KB Plaatsing). Hetzelfde geldt voor de offertes die meerdere niet-substantiële onregelmatigheden bevatten wanneer deze ingevolge de opeenstapeling of combinatie ervan, van aard zijn de inschrijver een discriminerend voordeel te bieden, tot concurrentievervalsing te leiden, de beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes te verhinderen, of de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker te maken.

Uitzondering voor verwaarloosbare posten

De aanbesteder is daarnaast niet verplicht om formeel verantwoording te vragen voor prijzen voor verwaarloosbare posten (artikel 36, §2, vijfde lid KB Plaatsing). Er kan immers van worden uitgegaan dat deze geen invloed zullen hebben gezien hun verwaarloosbare aard.

Het begrip ‘verwaarloosbare post’ wordt niet toegelicht in de regelgeving overheidsopdrachten. Of er al dan niet sprake is van verwaarloosbare posten, dient per afzonderlijk geval beoordeeld te worden door de aanbesteder. Het al dan niet verwaarloosbare karakter van een bepaalde post moet altijd beoordeeld worden in het kader van de betrokken overheidsopdracht. De aanbesteder moet er hierbij steeds over waken dat de inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld.

Wanneer de aanbesteder ondanks alles toch zou overgaan tot bevraging van de prijzen voor verwaarloosbare posten, bijvoorbeeld bij offertes die meerdere abnormaal geachte prijzen in verwaarloosbare posten bevatten, en na onderzoek zou blijken dat de abnormaal bevonden prijzen van de posten heel beperkt in aantal zijn, kan de offerte toch nog beschouwd worden als zijnde regelmatig.

Procedure

Bij de prijzen- of kostenbevraging dient de aanbesteder de inschrijver te verzoeken om de nodige schriftelijke verantwoording over de samenstelling van de abnormale geachte prijs of kost te verstrekken binnen een termijn van twaalf kalenderdagen. De uitnodiging kan ook een langere termijn bepalen. Een kortere termijn is enkel mogelijk indien gebruik wordt gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking én mits uitdrukkelijk gemotiveerde bepaling in de opdrachtdocumenten (artikel 36, §2, eerste lid KB Plaatsing).

De aanbesteder kan zo nodig de inschrijver opnieuw schriftelijk ondervragen. In dat geval kan de termijn van twaalf kalenderdagen worden ingekort (artikel 36, §2, zesde lid KB Plaatsing).

De aanbesteder moet de inschrijvers ondervragen over alle posten die abnormaal lijken, met uitzondering van verwaarloosbare posten (artikel 36, §2, vijfde lid KB Plaatsing).

De bevraging - en in voorkomend geval herbevraging - dient schriftelijk te gebeuren (artikel 36, §2, eerste lid KB Plaatsing en artikel 36, §2, zesde lid KB Plaatsing). Dit stemt overeen met de aanpak van artikel 14, § 4, van de Wet Overheidsopdrachten, op grond waarvan mondelinge communicatie slechts is toegestaan voor zover het mededelingen betreft die geen betrekking op essentiële elementen van de plaatsingsprocedure, en onder bepaalde voorwaarden. De prijs- of kostenbevraging heeft betrekking op essentiële elementen van de procedure.

De aanbesteder moet bij de prijs- of kostenbevraging de inschrijvers systematisch verzoeken de verantwoordingen te geven die betrekking hebben op de eerbieding van de regels inzake milieu, sociaal en arbeidsrecht, met inbegrip van de verplichtingen die gelden op het vlak van welzijn, lonen en sociale zekerheid (artikel 36, §2, vierde lid KB Plaatsing). Moeten aldus nagezien worden: de juiste berekening van de loonkosten, de correcte betaling van de sociale bijdragen of het bestaan van een globaal preventieplan (wanneer dit vereist is) in hoofde van de inschrijver. Als voorbeelden in het domein van het welzijn, haalt het Verslag aan de Koning het volgende aan: correcte logementsvoorwaarden (niet op de werf), de arbeidstijd, de wekelijkse rusttijd, ... .

Verantwoording inschrijver

De inschrijver moet zijn verantwoording tijdig verstrekken. De inschrijver draagt de bewijslast van de verzending van de verantwoording (artikel 36, §2, tweede lid KB Plaatsing).

De verantwoording van de inschrijver kan onder meer verband houden met (artikel 36, §2, derde lid KB Plaatsing):

• de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;
• de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten;
• de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken, producten of diensten;
• de eventuele ontvangst van rechtmatig toegekende overheidssteun door de inschrijver.

Deze opsomming van mogelijke verantwoordingen is niet limitatief. Andere verantwoordingen zijn dus steeds mogelijk.

Beoordeling verantwoording door aanbesteder

De aanbesteder dient de ontvangen verantwoording te beoordelen (artikel 36, §3, eerste lid KB Plaatsing). Bij de beoordeling kan de aanbesteder ook rekening houden met inlichtingen die niet afkomstig zijn van de inschrijver. Deze gegevens moeten wel voorgelegd worden aan de inschrijver teneinde hem de kans te geven hierop te reageren (artikel 36, §3, derde lid KB Plaatsing).

Het Verslag aan de Koning bij het KB Plaatsing vestigt de aandacht op het feit dat een inschrijver moeilijkheden kan ondervinden om de nodige rechtvaardiging van zijn prijs of kost te verstrekken. Een inschrijver kan zich bijvoorbeeld niet beroepen op de met een winstmarge verhoogde prijs van een onderaannemer om zijn prijs te verantwoorden. In dit geval is verdere informatie over de prijs van de onderaannemer vereist. De simpele bevestiging van de prijs zonder uitleg, een verwarde, vage of onduidelijke rechtvaardiging, … zijn evenmin voldoende als verantwoording. De aanbesteder kan dan ook in een dergelijk geval deze prijs of kost zelf rechtvaardigen, rekening houdende met haar eigen kennis of met andere informatie die niet van de inschrijver komt. De aanbesteder moet evenwel de gegevens voorleggen aan de inschrijver teneinde hem de kans te geven hierop te reageren, vooraleer hij zijn beslissing neemt. Deze verplichting vloeit voort uit artikel 69.3 van richtlijn 2014/24/EU, waarin is bepaald dat de aanbesteder bij de beoordeling in overleg moet treden met de inschrijver. Op die wijze wordt daarenboven gegarandeerd dat de rechten van de verdediging worden nageleefd. Uiteraard moet de aanbesteder ook steeds rekening houden met het gelijkheidsbeginsel.

Na de beoordeling van de verantwoording kan de aanbesteder vaststellen (artikel 36, §3, eerste lid KB Plaatsing) dat:

• ofwel het bedrag van een of meer niet-verwaarloosbare posten een abnormaal karakter vertoont. Een dergelijke offerte bevat een substantiële onregelmatigheid en dient bijgevolg geweerd te worden;
• ofwel het totaal bedrag van de offerte een abnormaal karakter vertoont. Een dergelijke offerte bevat een substantiële onregelmatigheid en dient bijgevolg geweerd te worden.
• ofwel het totale offertebedrag geen abnormaal karakter vertoont. De gunningsbeslissing moet hieromtrent een motivering bevatten.

Het weigeren van een offerte is in elk geval verplicht indien de aanbesteder vaststelt dat de abnormaal lage prijs of kost te wijten is aan het niet nakomen van de verplichtingen op het vlak van milieu-, sociaal en arbeidsrecht, met inbegrip van de verplichtingen die gelden op het vlak van welzijn, lonen en sociale zekerheid (artikel 36, §3, tweede lid KB Plaatsing).

Wanneer de aanbesteder bij opdrachten waarvan het geraamd bedrag hoger ligt dan de drempels voor de Europese bekendmaking vaststelt dat een offerte abnormaal laag lijkt ten gevolge van door de inschrijver verkregen overheidssteun, kan hij de offerte alleen op die grond afwijzen na overleg met de inschrijver en indien deze niet binnen een door de aanbesteder gestelde toereikende termijn kan aantonen dat de betrokken steun verenigbaar is met de interne markt, in de zin van artikel 107 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (artikel 36, §3, vierde lid KB Plaatsing).

Specifieke regeling voor opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten in fraudegevoelige sectoren

Artikel 36, §4 KB Plaatsing bevat een specifieke regeling voor het onderzoek van het totale offertebedrag voor opdrachten voor werken of diensten in een fraudegevoelige sector geplaatst via een openbare of niet-openbare procedure én waarvan de economisch meest voordelige offerte enkel geëvalueerd is op de prijs of wanneer het gewicht van de prijs minstens vijftig procent van het totaal gewicht van de gunningscriteria uitmaakt.

Deze specifieke regeling kadert volgens het Verslag aan de Koning in de context van de strijd tegen de sociale dumping. Er wordt immers vaak vastgesteld dat de factor “loon” een niet onbelangrijk onderdeel voorstelt in arbeidsintensieve sectoren. Voor zover nuttig, wordt herinnerd aan het feit dat de sociale dumping zich vooral voordoet in de arbeidsintensieve sectoren, waar een sterke prijsconcurrentie heerst en waar misbruiken heersen ten opzichte van de Europese detacheringsregels (buitenlandse arbeiders met lonen die de Belgische minimale vereisten niet eerbiedigen,...).

Indien voor dergelijke opdrachten minstens vier offertes in aanmerking werden genomen voor de berekening van het gemiddelde bedrag, wordt elke offerte waarvan het totale offertebedrag minstens vijftien percent onder of boven het gemiddelde bedrag van de door de inschrijvers ingediende offertes ligt, beschouwd als een offerte waarvan het totale offertebedrag abnormaal lijkt. In dit geval dient de aanbesteder een prijzen- of kostenbevraging uit te voeren voor het totale offertebedrag (artikel 36, §4, eerste lid KB Plaatsing).

Ook wanneer het gewicht van de prijs minstens vijftig procent van het totaal gewicht van de gunningscriteria uitmaakt, wordt dit percentage vastgelegd op vijftien procent, maar kan de aanbesteder hiervan afwijken in de opdrachtdocumenten en in een hoger percentage voorzien. De aanbesteder beschikt aldus over de mogelijkheid om het percentage te bepalen in functie van de aard en de karakteristieken van de opdracht. De bepaling van het gepast percentage hangt af van de aard en karakteristieken van de opdracht. Het Verslag aan de Koning reikt, bij wijze van voorbeeld, een aantal richtsnoeren aan. Zo zal in principe slechts een licht verhoogd percentage nodig zijn wanneer het gewicht van het prijscriterium sterk doorweegt ten opzichte van de andere criteria (bijvoorbeeld 90 % voor het prijscriterium). Wanneer het criterium prijs aanleunt bij de 50 %, zou het percentage dat in aanmerking wordt genomen aanzienlijk hoger kunnen liggen. Zelfs al worden percentages hoger dan 30 % niet verboden, deze zullen doorgaans genomen minder aangewezen zijn.

Het gemiddelde bedrag wordt als volgt berekend (artikel 36, §4, tweede lid KB Plaatsing):

• indien het aantal offertes gelijk is aan of groter dan zeven, door zowel de laagste offerte uit te sluiten als de hoogste offertes die samen een vierde van het aantal ingediende offertes vormen. Indien dit aantal niet deelbaar is door vier, wordt het vierde naar de hogere eenheid afgerond;
• indien het aantal offertes lager ligt dan zeven, door de laagste en de hoogste offerte uit te sluiten.

De berekening van het gemiddelde is gebaseerd op alle offertes van de geselecteerde inschrijvers. In de openbare procedure mag deze berekening gebeuren op basis van de offertes van de voorlopig geselecteerde inschrijvers overeenkomstig artikel 75 KB Plaatsing (artikel 36, §4, derde lid KB Plaatsing). Het is voor de aanbesteder ook mogelijk om in het kader van de berekening van het gemiddelde geen rekening te houden met manifest onregelmatige offertes (artikel 36, §4, vierde lid KB Plaatsing).

De vaststelling van een onregelmatigheid of van een uitsluitingsgrond in een latere fase van de procedure leidt niet tot een herberekening van het gemiddelde.

De opdrachtdocumenten kunnen het toepassingsgebied van artikel 36, §4 KB Plaatsing uitbreiden tot de opdrachten voor leveringen en voor andere diensten dan diensten in fraudegevoelige sectoren geplaatst bij openbare of niet-openbare procedure en waarbij de economisch meest voordelige offerte enkel geëvalueerd wordt op basis van de prijs (artikel 36, §4, vijfde lid KB Plaatsing).

Meldingsplicht

In een aantal gevallen heeft de aanbesteder een meldingsplicht wanneer een offerte wordt geweerd na het prijs- of kostenonderzoek.

Wanneer de offerte in het kader van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten wordt geweerd op basis van een abnormale prijs dan wel kost, dient de aanbesteder dat onverwijld mee te delen aan de Auditeur-generaal van de Belgische Mededingingsautoriteit. Deze melding dient minstens de volgende inlichtingen te bevatten (artikel 36, §5, eerste lid KB Plaatsing):

• de identificatiegegevens van de betreffende inschrijvers;
• een omschrijving van de betreffende opdracht;
• een omschrijving van het feit dat de offerte geweerd werd, alsook opgave van het feit dat het een abnormaal hoge of abnormaal lage prijs dan wel kost betreft.

Wanneer een offerte in het kader van een overheidsopdracht voor werken wordt geweerd op basis van een abnormaal lage prijs dan wel kost, dient de aanbesteder eveneens de Commissie voor de erkenning van aannemers daarvan onverwijld op de hoogte te brengen (artikel 36, §5, vierde lid KB Plaatsing).

Wanneer de offerte wordt geweerd omwille van de vaststelling dat deze abnormaal laag is omdat zij niet voldoet aan de in artikel 7, eerste lid Wet Overheidsopdrachten bedoelde verplichtingen op het gebied van het federaal sociaal- of het arbeidsrecht, dient de aanbesteder dit mee te delen aan de Sociale inlichtingen- en opsporingsdienst, met opgave van minstens volgende inlichtingen (artikel 36, §5, tweede lid KB Plaatsing):

• de identificatiegegevens van de betreffende inschrijvers;
• een omschrijving van de betreffende opdracht;
• een omschrijving van het feit dat de offerte geweerd werd, alsook opgave van het feit dat het een abnormaal hoge of abnormaal lage prijs dan wel kost betreft.

Wanneer de offerte in het kader van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten wordt geweerd omwille van de vaststelling dat deze abnormaal laag is ingevolge niet met de interne markt verenigbare overheidssteun, dient de aanbesteder de Europese Commissie daarvan onverwijld in kennis te stellen. Een kopij van deze kennisgeving dient eveneens onverwijld te worden doorgestuurd naar het in artikel 163, § 2 Wet Overheidsopdrachten bedoelde aanspreekpunt (artikel 36, §5, derde lid KB Plaatsing).

Verificaties van de boekhoudkundige stukken

De aanbesteder kan personen aanwijzen voor het uitvoeren van alle verificaties van de boekhoudkundige stukken en alle onderzoeken ter plaatse, teneinde de juistheid na te gaan van de gegevens verstrekt in het kader van het in de artikelen 35 of 36 bedoelde onderzoek of bevraging (artikel 37, eerste lid KB Plaatsing).

De aanbesteder mag de aldus ingewonnen inlichtingen voor andere doeleinden gebruiken dan voor het onderzoek van de prijzen of kosten in de loop van de plaatsingsprocedure. Zij mag deze inlichtingen zo nodig ook gebruiken bij de uitvoeringsfase van de betrokken opdracht (artikel 37, tweede lid KB Plaatsing). Indien de aanbesteder bijvoorbeeld vaststelt dat de gemiddelde winstmarge van de opdrachtnemer 6% bedraagt, kan de opdrachtnemer in het kader van een schadevergoeding geen hogere winstmarge eisen.

Deze bepaling is alleen van toepassing is op de relatie tussen de aanbesteder en de inschrijver, met uitsluiting van de onderaannemer.

In dit stadium komen de (voorlopig) geselecteerde offertes die regelmatig werden bevonden, in aanmerking voor beoordeling. Nu komt het erop aan om op basis van de gunningscriteria uit te maken welke de economisch meest voordelige offerte is.

Toegepaste concepten

In geval van toepassing van bepaalde concepten zoals varianten, opties, gedeelten en verlengingen zal de aanbesteder daarmee bij de beoordeling rekening moeten houden, eventueel in functie van de specifieke bepalingen die de opdrachtdocumenten daarover bevatten.
Bij gebruik van percelen valt ieder perceel als een afzonderlijke opdracht te bekijken voor de beoordeling en de gunning.

Verloop

De regelgeving bevat geen vast stramien voor de beoordeling en verplicht ook niet om het in de opdrachtdocumenten te vermelden.

De overheid blijft bij de beoordeling natuurlijk wel gebonden door:

• de gunningscriteria en hun gewicht of belang;
• de technische en andere relevante bepalingen van de opdrachtdocumenten;
• het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van de proportionaliteit (geen onverklaarbare beoordelingsverschillen);
• het transparantiebeginsel (geen beoordeling zonder motivering).

Wanneer de overheid zich in de opdrachtdocumenten of bij de aanvang van de beoordeling een bepaald beoordelingsstramien voorneemt is ze vanzelfsprekend verplicht om het stramien consequent te volgen doorheen de ganse beoordeling.

Raadgeving

Het is aangeraden om voor belangrijke opdrachten een beoordelingsteam of een gunningswerkgroep samenstellen.

Een goede beoordeling is een puur beschrijvende en gemotiveerde beoordeling die, uitgaande van het gewicht of het afnemende belang van de criteria, haast automatisch tot de voordeligste offerte leidt.

Het eenvoudigweg toekennen van punten volstaat niet als beoordeling en zeker niet als motivering, ook niet als men het gemiddelde neemt van de punten van de team- of werkgroepleden. Punten kunnen hooguit het uitvloeisel zijn van de uitgeschreven beoordeling en motivering.

Bij het hanteren van een strikt beoordelingsstramien dient men op te letten voor al te extreme effecten op de beoordeling, op gevaar af van het gewicht of belang van de gunningscriteria te wijzigen, hetgeen natuurlijk uitgesloten is.

Het is hoe dan ook vereist om een degelijk gemotiveerd gunningsverslag op te maken, waarop nadien de gunningsbeslissing kan steunen.

Bij de mededingingsprocedure met onderhandeling, de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, kan de aanbesteder onderhandelen met één of meerdere inschrijvers.

Deze bijdrage focust zich op de drie bovenvermelde plaatsingsprocedures. Onderhandelingen komen tevens voor bij de concurrentiegerichte dialoog en het innovatiepartnerschap, maar dit wordt mee behandeld in de toelichtingen rond het verloop van deze plaatsingsprocedures gelet op de bijzonderheden.

De mededingingsprocedure met onderhandeling en de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking kennen vrij gelijklopende regels voor het verloop van de onderhandelingen, ongeacht of de geraamde waarde van de opdracht de Europese drempels al dan niet overstijgt. Er moet evenwel worden gewezen op de regels inzake regelmatigheid, die wel verschillen al naar gelang de geraamde waarde van de opdracht de Europese drempels overstijgt (zie Regelmatigheid – Procedure met onderhandelingen).

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking kent een soepeler regime.

Verplichting tot onderhandelen

Tot nog toe werd er steeds vanuit gegaan dat een aanbesteder nooit verplicht was om effectief te onderhandelen, hoewel de regelgeving daar onduidelijk in was. De huidige regelgeving schept wel klaarheid.

In geval van een mededingingsprocedure met onderhandeling is de aanbesteder in principe verplicht om te onderhandelen (zie art. 38, § 5 Wet Overheidsopdrachten: “onderhandelt de aanbesteder met de inschrijvers”). De aanbesteder kan desalniettemin de opdracht gunnen op basis van de ingediende offertes zonder te onderhandelen, indien die mogelijkheid voorzien is in de opdrachtdocumenten. De initieel ingediende offertes tellen dan meteen als definitieve offertes (art. 38, § 8, tweede lid Wet Overheidsopdrachten). Het is aangewezen om die mogelijkheid standaard in bestekken te behouden. De aanbesteder kan dus die mogelijkheid openhouden in zijn bestek, maar het vloekt wel wat met een aantal toepassingsgevallen van de mededingingsprocedure met onderhandeling die net er net om gaan dat de aanbesteder onderhandelingen nodig heeft om de opdracht te kunnen gunnen.

De vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking laat meteen de mogelijkheid om al dan niet te onderhandelen, zonder noodzaak aan een bepaling in de opdrachtdocumenten (art. 41, §§ 3 en 6, tweede lid Wet Overheidsopdrachten).

Ook bij de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking kan dat de aanbesteder onderhandelen, zonder enige verplichting daartoe (art. 42, § 2, eerste lid Wet Overheidsopdrachten).

Keuze onderhandelingspartners

Het is onduidelijk of de regelgeving toelaat dat de aanbesteder bij aanvang van de onderhandelingen met welke inschrijvers er onderhandeld wordt. Bij alle onderhandelingsprocedures spreekt de tekst van regelgeving steeds over onderhandelingen “met de inschrijvers”, wat de indruk geeft dat er geen keuze kan gemaakt worden (arts. 38, §5; 41, §3 en 42, §2 Wet Overheidsopdrachten). Veiligheidshalve kan de aanbesteder daarom voorzien in het gebruik van opeenvolgende fases om het aantal inschrijvers waarmee onderhandeld wordt te verkleinen (zie verder). De eerste beoordeling van de ingediende offertes kan dan het aantal inschrijvers verkleinen waarmee de onderhandelingen aangevat worden. Bovendien kan ook de toepassing van het wachtkamerprincipe aangeraden worden (zie verder).

Voorwerp van de onderhandelingen

De regelgeving geeft duidelijk aan dat de onderhandelingen er in de eerste plaats op gericht zijn om de inhoud van de offertes te verbeteren.

Nochtans wordt ook uitdrukkelijk de ruimte gelaten om de opdrachtdocumenten te wijzigen, daar waar de vorige regelgeving hier minder aandacht voor had.

Zowel bij de mededingingsprocedure met onderhandeling (art. 38, § 6 Wet Overheidsopdrachten) als bij de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking (art. 41, § 4 Wet Overheidsopdrachten) wordt aangegeven dat eventuele wijzigingen aan de technische specificaties of andere opdrachtdocumenten mogelijk zijn, voor zover het niet gaat om wijzigingen aan de minimumeisen.

De aanbesteder communiceert deze wijzigingen aan de inschrijvers en geeft ze voldoende tijd om, indien nodig, hun offertes aan te passen en opnieuw in te dienen.

Moet de aanbesteder alle inschrijvers opnieuw de kans geven om hun offerte aan te passen wanneer de opdrachtdocumenten gewijzigd worden? De regelgeving lijkt hier een onderscheid te maken:

• Indien de onderhandelingen in fases verlopen (zie verder), dan hoeft de aanbesteder niet terug te gaan in de tijd en alle inschrijvers een kans te geven zich aan te passen aan de wijzigingen: enkel de inschrijvers die in de huidige fase nog in de running zijn, worden ingelicht over de wijzigingen (zie bv. art. 38, § 6 Wet Overheidsopdrachten: “inschrijvers wier offerte niet is afgewezen overeenkomstig paragraaf 7 (= verloop in fases)” worden ingelicht).
• Zonder een verloop in fases zal men op basis van de gelijke behandeling en eerlijke mededinging alle deelnemers de kans moeten geven hun offerte aan te passen, tenzij dan de inschrijvers wiens offerte onregelmatig verklaard werd.

Er mag nooit onderhandeld worden over twee elementen:

• de gunningscriteria;
• de minimumeisen.

Wat de minimumeisen precies zijn, wordt niet omschreven. Er kan hiervoor wel verwezen worden naar de leer van substantiële wijzigingen.

Voor de minimumeisen geldt echter een uitzondering voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wanneer het geraamde bedrag de Europese drempels niet bereikt (art. 42, § 2, tweede lid Wet Overheidsopdrachten). In dat geval kan wel onderhandeld worden over de minimumeisen, tenzij dit uitgesloten werd in de opdrachtdocumenten. Deze ruimere vrijheid heeft meer dan waarschijnlijk te maken met het feit dat het nutteloos tijdsverlies is voor een overheid om de procedure eerst te moeten stopzetten om vervolgens een nieuwe vraag uit te sturen naar dezelfde deelnemers, terwijl zij in de loop van de procedure de opdracht nog grondig kan bijwerken. De vereiste lijkt dan wel dat alle oorspronkelijk aangeschreven deelnemers ingelicht worden over de wijzigingen (op basis van de gelijke behandeling en eerlijke mededinging).

Ondanks de meer expliciete ruimte in de regelgeving om de opdrachtdocumenten aan te passen, blijft het nuttig om reeds in de opdrachtdocumenten aan te geven welke specifieke punten vatbaar zijn voor onderhandelingen, rekening houdende met de bovenstaande beperkingen inzake de gunningscriteria en de minimumeisen.

Verloop in fases

De onderhandelingen kunnen in fases verlopen. Om hiervan gebruik te kunnen maken bij de mededingingsprocedure met onderhandeling of de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking moet de mogelijkheid opgenomen worden in de aankondiging of andere opdrachtdocumenten (arts. 38, § 7 en 41, § 5 Wet Overheidsopdrachten).

Doorheen de fases wordt het aantal offertes waarover moet onderhandeld worden beperkt door toepassing van de gunningscriteria.
Ten opzichte van de vorige regelgeving is er een voorwaarde weggevallen, namelijk: “In de slotfase moet het verminderde aantal zodanig zijn dat een daadwerkelijke mededinging kan worden gewaarborgd, voor zover er een voldoende aantal geschikte offertes is.” (art. 109, § 3 KB Plaatsing 15 juli 2011). Mogelijk is dit bewust weggelaten omdat de regelgeving standaard werkt met de indiening van een definitieve offerte wanneer de onderhandelingen afgesloten worden (zie verder) en dat het dus mogelijk moet zijn voor een overheid om eerst het aantal deelnemers te verkleinen tot zij enkel nog een voorkeursbieder overhoudt. Met die voorkeursbieder kunnen dan eerst verregaande gesprekken over de opmaak van het contract worden gehouden alvorens de onderhandelingen af te sluiten.

Het verloop in fases kan gecombineerd worden met het wachtkamerprincipe (zie verder).

Voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking is niet voorzien in een specifieke bepaling rond fases. Dit was ook niet het geval onder de vorige regelgeving. Dit betekent niet dat de aanbesteder geen gebruik mag maken van fases. Zij is niet verplicht om die mogelijkheid op voorhand te voorzien in de opdrachtdocumenten.

Wachtkamer

Het concept van de “wachtkamer” bestaat niet expliciet in de regelgeving overheidsopdrachten maar leeft al enige tijd in de rechtsleer. Het gebruik van de wachtkamer houdt in dat inschrijvers waarmee de aanbesteder vanaf een bepaald ogenblik niet meer mee onderhandeld (door toepassing van fasen) niet definitief afvallen maar in de wachtkamer geplaatst worden. De aanbesteder heeft de mogelijkheid om inschrijvers terug uit de wachtkamer te halen, bv. als de onderhandelingen met de resterende inschrijvers niet tot het gewenste resultaat blijken te leiden.

Door het gebruik van de wachtkamer hoeft de aanbesteder geen tussentijdse gemotiveerde beslissingen te nemen over het afvallen van inschrijvers, aangezien deze niet definitief afvallen. De inschrijvers krijgen wel de melding dat zij in de wachtkamer geplaatst worden, maar de achterliggende motivering zullen zij ontvangen door middel van het gunningsverslag op het einde van de plaatsingsprocedure.

Uiteraard moeten de opdrachtdocumenten expliciet voorzien in het gebruik van een wachtkamer als de aanbesteder dit wenst toe te passen, aangezien die mogelijkheid niet expliciet voorzien werd in de regelgeving overheidsopdrachten.

Informatieverstrekking tijdens de onderhandelingen

Bij de mededingingsprocedure met onderhandeling en de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking moet de aanbesteder rekening houden met twee regels (arts. 38, § 6 en 41, § 4 Wet Overheidsopdrachten):

• De gelijke behandeling moet verzekerd worden door geen discriminerende informatie mee te delen die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen ten opzichte van anderen. Dit is niet nieuw ten opzichte van de vorige regelgeving.
• Vertrouwelijke inlichtingen die een onderneming heeft verstrekt mogen door de aanbesteder niet worden bekendgemaakt aan andere deelnemers zonder diens schriftelijke toestemming. Het moet gaan om een specifieke toestemming die betrekking heeft op de informatie die de overheid concreet wil bekendmaken, niet om een algemene toestemming die van kracht blijft doorheen de onderhandelingen.

Dit laatste is nieuw, maar bestond in de vorige regelgeving enkel bij de concurrentiedialoog. De toevoeging mag niet gezien worden als een beperking ten opzichte van de huidige praktijk, maar geeft meer houvast. Vaak wordt immers de vraag gesteld wat men mag meedelen uit de onderhandelingen met een deelnemers aan de andere deelnemers, bv. rond de prijs.

Ook hier is niet voorzien in een specifieke bepaling voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. De principes van gelijke behandeling en eerlijke mededinging moeten steeds in acht genomen worden. Dat er geen discriminerende informatie mag worden medegedeeld is met andere woorden evident. De behandeling van vertrouwelijke inlichtingen kan men enten op de bovenstaande regeling.

Einde van de onderhandelingen

Wanneer men bij de mededingingsprocedure met onderhandeling of de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking voornemens is om de onderhandelingen af te sluiten, stelt de aanbesteder de resterende inschrijvers daarvan in kennis en wordt hen een gemeenschappelijke termijn gegeven om nieuwe of aangepaste offertes in te dienen (arts. 38, § 8 en 41, § 6 Wet Overheidsopdrachten). Met resterende inschrijvers wordt hier meer dan waarschijnlijk bedoeld: alle inschrijvers met wie de aanbesteder op dat ogenblik nog onderhandelingen voert (al dan niet na fases te hebben gebruikt).

De nieuwe of aangepaste offertes die ingediend worden, vormen de definitieve offertes. In de praktijk wordt dit vaak een best-and-final offer (BAFO) genoemd, maar het is aangewezen dat de aanbesteder steeds de wettelijke term ‘definitieve offerte’ gebruikt om verwarring omtrent de draagwijdte te vermijden.

Het afsluiten van de onderhandelingen en het vragen van definitieve offertes heeft immers een heel belangrijk gevolg: over de inhoud van de definitieve offertes mag niet meer onderhandeld worden.

De aanbesteder moet er daarom goed over waken dat hij op het juiste moment de onderhandelingen afsluit wanneer hij van oordeel is dat geen verdere onderhandelingen meer nodig zijn. Enerzijds mag niet vroegtijdig de indruk gewekt worden dat de onderhandelingen afgelopen zijn, en anderzijds moet het voor de inschrijvers net ten gepaste tijde duidelijk zijn dat de onderhandelingen aflopen en dat ze geen kans meer hebben om hun definitieve offerte te verbeteren.

De aanbesteder doet een nazicht van de ingediende definitieve offertes:

• toetsing aan de minimumeisen van de opdracht;
• controle of de offertes overeenstemmen met artikel 66, § 1 Wet Overheidsopdrachten(= selectie);
• beoordeling op basis van de gunningscriteria.

De opdracht wordt gegund krachtens de artikelen 79 tot 84 van de Wet Overheidsopdrachten.

Dit houdt onder meer in dat de regelmatigheid van de offertes moet nagekeken worden (art. 83 Wet Overheidsopdrachten) en een prijsonderzoek moet gevoerd worden (art. 84 Wet Overheidsopdrachten).

Wat als de aanbesteder een onregelmatigheid vaststelt in een definitieve offerte? Is er nog een mogelijkheid tot regularisatie ? Dit is afhankelijk van de geraamde waarde van de opdracht:

• Gelijk aan of hoger dan de Europese drempels: er is geen regularisatie meer mogelijk voor definitieve offertes (art. 76, § 4 KB Plaatsing maakt § 3 van dat artikel van toepassing)
• Onder de Europese drempels: de aanbesteder kan beslissen om de offerte hetzij substantieel onregelmatig te verklaren, hetzij om de onregelmatigheid te laten regulariseren (art. 76, § 5 KB Plaatsing).

Het feit dat regularisatie niet meer mogelijk is voor definitieve offertes bij opdrachten met geraamde waarde gelijk aan of hoger dan de Europese drempel, houdt een zeker risico in. Het is niet wenselijk dat men voor een grote opdracht eerst ettelijke maanden onderhandelt, om dan te moeten vaststellen dat een definitieve offerte bv. niet correct ondertekend is.

Zowel aanbesteder als inschrijver zullen heel wat inspanningen op die manier verloren zien gaan. Het is daarom aangewezen om de resterende inschrijvers stevig op het hart te drukken dat de definitieve offertes regelmatig moeten zijn.

Om die reden kan het ook aanbevolen zijn om niet onmiddellijk tot het einde van de onderhandelingen over te gaan, maar eerst nog de indiening van een tussentijdse offerte te voorzien. Men kan dit de geconsolideerde offerte noemen. De bedoeling ervan is tweeledig. Inschrijvers krijgen een soort ‘testrun’ voor hun definitieve offerte, zonder de verregaande gevolgen op het vlak van onregelmatigheid. Maken ze toch een fout, bv. op het vlak van ondertekening, dan kunnen ze ervoor zorgen dat diezelfde fout niet meer voorkomt bij indiening van de definitieve offerte. Voor de aanbesteder biedt de geconsolideerde offerte dan weer het voordeel dat hij een goed zicht krijgt op de stand van zaken. Tijdens de onderhandelingen kan het voorvallen dat allerlei aspecten verspreid in de tijd besproken worden, waardoor de offerte van de inschrijvers gefragmenteerd raken. Door nieuwe offertes te ontvangen met alle actuele voorstellen erin gebundeld, kan de aanbesteder beter oordelen of verdere onderhandelingen toch nog nodig zijn, of dat de onderhandelingen mogen afgesloten worden. Nadien is onderhandelen over de inhoud van de definitieve offertes immers niet meer toegelaten.

Om alle opties open te houden is het aangewezen om enkel te spreken over de indiening van een aangepaste offerte en niet over het stoppen van onderhandelingen of een definitieve offerte. Dit voorkomt discussie over het al dan niet vaststaand karakter van een offerte, omdat er nog steeds nieuwe aangepaste offertes kunnen volgen. Pas als de aanbesteder echt klaar is om de onderhandelingen af te sluiten, zal hij de inschrijvers hierover inlichten en de indiening van de definitieve offertes vragen.

Bij de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking zijn er geen regels over het einde van de onderhandelingen, dus geen verplichting tot opvraging van een definitieve offerte etc. De aanbesteder beslist vrij wanneer de onderhandelingen stoppen en gunt de opdracht op basis van een beoordeling van de meest recente offertes. Uiteraard kan de aanbesteder er zelf voor kiezen om de inschrijvers nog een laatste offerte te laten indienen.