1. De aanvraag strekt ertoe te vernemen dat:

1.1 Comm.V. C. kwalificeert als passieve holdingvennootschap voor de toepassing van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, tweede lid VCF en 2.7.4.2.2, §·2, 2°, tweede lid VCF.

1.2. Na het doorvoeren van de voorgenomen partiële splitsing van Vennootschap D, deze vennootschap als een directe actieve dochtervennootschap overeenkomstig artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, tweede lid VCF en 2.7.4.2.2, §2, 2°, tweede lid VCF kwalificeert.

1.3. Comm.V. C. een reële economische activiteit in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, derde en vierde lid VCF en artikel 2.7.4.2.2., §2, 2°, derde en vierde lid VCF zal uitoefenen ingevolge het doorvoeren van de voorgenomen partiële splitsing, en de COVID19-pandemie als overmachtssituatie kwalificeert voor de beoordeling van de parameters.

1.4. In de hypothese dat de aanwezigheid van de overmachtssituatie niet wordt aanvaard, Comm.V. C een reële economische activiteit in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, derde en vierde lid VCF en artikel 2.7.4.2.2., §2, 2°, derde en vierde lid, VCF zal uitoefenen ingevolge het doorvoeren van de voorgenomen partiële splitsing, en dit, ook al veranderen de huidige economische omstandigheden in negatieve zin, aangezien:

1.4.1. De verhuur aan professionele derden van onroerende goederen accessoir doch inherent is aan de eigen economische activiteiten van de Groep;

1.4.2. De op te richten nieuwbouw geheel zal worden aangewend voor de economische activiteiten van de Groep waarbij het loftgedeelte kwalificeert als conciërgewoning die integraal deel uitmaakt van het louter professioneel gebruikt vastgoed en daarvan niet kan worden afgesplitst.

1.4.3. In de hypothese dat het loftgedeelte niet kwalificeert als conciërgewoning, het loftgedeelte na beëindiging van de bouwwerken bijkomend, samen met de overige residentiële panden, zal worden afgesplitst naar de (niet ­ kwalificerende) op te richten vennootschap.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De aanvraag wordt ingediend door mevrouw […] en mevrouw […], namens:

De heer X, met woonplaats te […], en met rijksregisternummer […] (zie bijlage 1 bij de aanvraag).

3. De betrokken partijen zijn:

3.1. Comm.V. C, met zetel te […] en met ondernemingsnummer […].

3.2. Vennootschap D aan, met zetel te […] en met ondernemingsnummer […]

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

4. Historiek en huidige groepsstructuur

Op xx.xx.2011 werd Comm.V. C. opgericht. Naar aanleiding van de oprichting heeft de heer X 24.679 aandelen die hij voorheen in Vennootschap D aanhield, ingebracht bij wijze van inbreng in natura. In ruil voor de voormelde inbreng werden aan de heer X 30.498 aandelen uitgegeven (zie bijlage 2 bij de aanvraag).

Sindsdien is de aandelenverhouding hetzelfde gebleven op vandaag. De groepsstructuur ziet er op heden dan ook zoals voorgesteld op pagina 2 van de aanvraag.

De heer X houdt op heden 30.498 aandelen van de 30.499 aandelen (99,99%) in Comm.V. C aan, met zetel te […] en met ondernemingsnummer […]. Mevrouw […] houdt het resterende aandeel (0,01%) aan.

Comm.V. C. is een holdingvennootschap, die uitsluitend passief participaties aanhoudt en beheert.

Comm.V. C. houdt op heden 24.679 van de 24.680 aandelen (99,99%) in Vennootschap D aan, met zetel te […] en met ondernemingsnummer […]. De heer X houdt het resterende aandeel (0,01%) aan.

Vennootschap D is een vennootschap met een economische activiteit. Haar activiteiten bestaan uit de uitbating van een recreatief (sport- en ontspannings)complex waarin zij verschillende activiteiten exploiteert, m.n. […]. Zij baat tevens een bar uit binnen het recreatiecomplex. Recent is zij daarnaast gestart met de uitbating van een […] alsook de uitbating van een evenementenlocatie met twee polyvalente feestzalen. Verder voert zij publiciteit voor de activiteiten die binnen het complex worden geëxploiteerd door middel van reclamepanelen.

Bijkomend verhuurt Vennootschap D verschillende onroerende goederen binnen het recreatiecomplex aan meerdere professionele derden die eveneens actief zijn in de evenementen- en recreatiesector. Daarin worden diverse bijkomende activiteiten geëxploiteerd zoals […], …. Daarnaast stelt zij op heden de huidige gezinswoning te […] ter beschikking aan de heer X en verhuurt zij aan derden een woning te […].

De heer X diende reeds op xx.xx.2016 een aanvraag van voorafgaand attest in met betrekking tot Vennootschap D, met het oog op de kwalificatie voor het gunstregime familiale vennootschappen. Op xx.xx.2016 kwam uw Dienst echter tot het volgende besluit (zie bijlage 5 bij de aanvraag):

“Eindbeslissing

Op het moment van dit verzoek en op basis van de gegevens, aangeleverd door de verzoeker, is niet voldaan aan de voorwaarden vermeld In artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, van de Vlaamse Codex Fiscaliteit (VCF) voor de aandelen op naam in de vennootschap […] Comm. V., die toebehoren aan de schenker X.

Vennootschappen die geen nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit. of een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, worden uitgesloten van de vrijstelling vermeld in artikel 2.8.6.0.3, §1, VCF.

Volgens artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, eerste lid, VCF wordt onder een familiale vennootschap verstaan, een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en uitoefent. Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar minstens 30% van de aandelen houdt van minstens één directe dochtervennootschap die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft In een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Ik wijs u er op dat artikel 2.8.6.0.3 VCF bepaalt dat er aan de voorwaarden moet voldaan zijn op het ogenblik van de schenking.

Datum: 16/03/2016”

Uw Dienst heeft toen een negatief attest afgeleverd daar deze van oordeel was dat vennootschap D op dat moment geen economische activiteit uitoefende in de zin van art. 2.8.6.0.3, §2, 2°, eerste lid VCF.

De aanvrager is voornemens een herstructurering door te voeren, en wenst de impact te kennen van deze reorganisatie in het licht van de eventuele toepassing van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, eerste lid VCF en artikel 2.7.4.2.2, §2, 2°, eerste lid VCF.

5. Voorgenomen verrichtingen

De heer X heeft het voornemen om de volgende verrichtingen door te voeren:

5.1. Partiële splitsing van Vennootschap D waarbij in hoofdorde de huidige gezinswoning te […] en de aan derden verhuurde woning te […] zullen worden afgesplitst en schuldenvrij zullen worden ingebracht in een nieuw op te richten vennootschap "NEWCO" (zgn. "inbreng in natura"). Op die manier ontstaat er een duidelijk onderscheid tussen de commerciële, professionele exploitatie en de privaat verhuurde panden.

In ruil voor deze inbreng in natura zal NEWCO 24.680 aandelen uitgeven op evenredige wijze met het aandelenbezit in Vennootschap D.

De inbreng naar aanleiding van de voorgenomen partiële splitsing is van belang voor de Groep, dit zowel vanuit economisch als financieel oogpunt, en mede gelet op de volgende overwegingen:

Door het privaat vastgoed en de eigenlijke exploitatie van elkaar af te zonderen en onder te brengen in twee afzonderlijke structuren, wordt een transparante structuur gecreëerd, die toelaat om een beter inzicht te verwerven in de cash­stromen, de financieringsbehoefte en de resultaten van de eigenlijke exploitatieactiviteiten binnen de Groep vs. de privaat verhuurde panden.

Aldus kan de winst die door de exploitatievennootschap Vennootschap D zou worden verwezenlijkt in de volgende jaren, voor een groot deel op dit niveau blijven en verder worden aangewend als "werkkapitaal" alsook voor nieuwe investeringen die in de toekomst noodzakelijk blijken.

Het afzonderen van het privaat vastgoed van de exploitatieactiviteiten faciliteert eveneens enerzijds de eventuele toekomstige instap van derde mede­investeerders in de exploitatievennootschap, in casu Vennootschap D, anderzijds maakt dit de verkoop van de aandelen aan derden aantrekkelijker. Het is duidelijk dat een mogelijke participatiename door derde partijen, die enkel geïnteresseerd zijn in de exploitatieactiviteit haalbaar is wanneer de operationele vennootschappen zich exclusief concentreren op hun economische kernactiviteit.

De aanwezigheid van het privaat vastgoed belemmert niet alleen in aanzienlijke mate de aantrekkingskracht van de operationele activiteiten, het maakt een intrede in het "kapitaal" ook moeilijker (gelet op de aanzienlijke marktwaarde van het gehele vastgoedpatrimonium in casu).

5.2. Vervolgens zal tot een "kapitaalvermindering" (vermindering van het ingebracht vermogen) ten belope van 1,2 mio EUR in hoofde van Comm.V. C. worden overgegaan om het te brengen van ± 5,7 mio EUR naar ± 4,5 mio EUR.

De groepsstructuur zal er na de voorgenomen herstructurering uitzien zoals voorgesteld op p. 5 van de aanvraag.

- Comm.V. C. houdt nog steeds 99,99% van de aandelen in Vennootschap D aan (hetzij 24.679/24.680 aandelen); het overige aandeel (0,01%) blijft aangehouden door de heer X;

- Comm.V. C. houdt 99,99% van de aandelen in NEWCO aan (hetzij 24.679/24.680 aandelen), het overige aandeel (0,01%) zal worden aangehouden door de heer X;

- De heer X houdt 99,99% van de aandelen in Comm.V. C. aan (hetzij 30.498/30.499 aandelen), het overige aandeel (0,01%) wordt aangehouden door […].

5.3. Tot slot zal een nieuw gebouw worden opgericht door Vennootschap D op één van de kadastrale percelen waarop het recreatief complex zich op heden bevindt. Het gelijkvloers zal daarbij gebruikt worden voor de exploitatie van het bedrijf (berging + commerciële ruimte). Op de eerste verdieping zal een loft worden gebouwd waarin de heer X naderhand eventueel zijn intrek kan nemen.

De verwachte investeringskost voor de nieuwbouw bedraagt +/- 500.000 EUR.

6. Op grond van artikel 2.8.6.0.3 VCF kan de schenking van de aandelen van een familiale vennootschap in aanmerking komen voor een vrijstelling van schenkbelasting indien daartoe aan alle voorwaarden voldaan is.

In de erfbelasting voorziet artikel 2.7.4.2.2. VCF onder dezelfde voorwaarden in een vermindering van de erfbelasting bij de verkrijging van aandelen van een familiale vennootschap.

6.1. VRAAG 1:DE KWALIFICATIE VAN […] COMM. V. ALS PASSIEVE HOLDINGVENNOOTSCHAP

6.1.1. PRINCIPE

Als familiale vennootschap wordt beschouwd een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep (hierna een "economische activiteit") tot voorwerp heeft en ook (daadwerkelijk) uitoefent (artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, eerste lid, VCF en artikel 2.7.4.2.2, §2, 2°, eerste lid, VCF). De voorwaarde van economische activiteit wordt dan ook beoordeeld op basis van de statutaire omschrijving van het voorwerp van de vennootschap en op basis van de door de vennootschap daadwerkelijk uitgeoefende activiteit.

Een vennootschap die geen economische activiteit uitoefent, voldoet niet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de vrijstelling of het verlaagd tarief.

6.1.2. INVULLING VAN HET BEGRIP "ECONOMISCHE ACTIVITEIT"

Het decreet bevat geen definitie van het begrip "economische activiteit".

In de Omzendbrief (VLABEL 2015/2)(PDF bestand opent in nieuw venster) wordt voor de invulling van het begrip naar een Cassatiearrest van 15 oktober 1998 verwezen [1]. Een zuiver passieve holdingvennootschap oefent dus geen economische activiteit uit, aldus de overwegingen in dit arrest.

Het verkrijgen en aanhouden van aandelen of deelbewijzen (of het louter beheer van roerende of onroerende goederen) zal niet aanvaard worden als een voormelde activiteit, aldus de Omzendbrief.

In casu wordt het voorwerp van Comm.V. C. in de statuten als volgt omschreven (zie Bijlage 6 bij de aanvraag):

“Artikel 3.

De vennootschap heeft tot deel :

1) het deelnemen in of de directie voeren over andere vennootschappen en ondernemingen; het management en het bestuur van om het even welke ondernemingen en vennootschappen, het optreden als vereffenaar;

2) het verlenen van technische, administratieve of commerciële bijstand aan alle Belgische en buitenlandse ondernemingen; het verlenen van financiële bijstand;

3) zowel in België als in het buitenland, onder eender welke vorm, participaties te verwerven en aan te houden;

4) haar patrimonium, bestaande uit onroerende en roerende goederen of rechten, te behouden, in de ruimste zin van het woord te beheren en oordeelkundig uit te breiden; het aankopen, verkopen, opschikken, uitrusten, valoriseren, bouwen, verhuren, onderverhuren of in huur nemen van onroerende goederen, al dan niet gemeubeld;

5) de aankoop, verhuur, onderhoud en verkoop van alle roerende goederen - desgevallend ten behoeve van eigen handelsverrichtingen of voor handelsverrichtingen van derden - zoals alle soorten materieel, gereedschappen, machines, installaties en computers, soft- en hardware;

6) het aanvragen, verwerven, verhandelen en exploiteren van licenties, octrooien, merken en dergelijke;

7) het administratief opvolgen en beheer van bestanden en archieven;

8) het begeleiden van kleine, middelgrote en grote ondernemingen in de meeste ruime zin.

De vennootschap mag alle industriële, commerciële en financiële, roerende en onroerende verrichtingen doen die kunne bijdragen tot het verwezenlijken of het vergemakkelijken van het maatschappelijke doel met inbegrip van: het deelnemen in alle ondernemingen die een gelijkaardig doel nastreven of waarvan het doel in nauw verband met het hare staat, kredieten en leningen aangaan en toestaan, zich voor derden borg stellen door haar goederen in hypotheek of in pand te geven.”.

Statutair is een vrij ruime omschrijving van het voorwerp voorzien, echter bestaat de huidige "activiteit" van Comm.V. C. uitsluitend uit het aanhouden en beheren van participaties en kwalificeert zij aldus als holdingvennootschap. M.n. houdt zij op heden een participatie aan van 99,99% (24.679 van de 24.680 aandelen) in Vennootschap D. Binnen deze vennootschap wordt geen enkele omzet gerealiseerd, alsook stelt zij geen enkel personeel tewerk. Comm.V. C. kwalificeert aldus als een passieve holdingvennootschap.

Wij verwijzen overigens opnieuw naar onze reeds eerder ingediende aanvraag waarbij Uw Dienst op 16 maart 2016 een negatief attest afleverde (zie Bijlage 5 bij de aanvraag).

Ook na de voorgenomen partiële splitsing zal Comm.V. C. nog steeds uitsluitend een holdingactiviteit uitoefenen, meer bepaald het aanhouden van de aandelenparticipaties in Vennootschap D en bijkomend in NEWCO.

6.1.3. CONCLUSIE

Comm.V. C. kwalificeert als passieve holdingvennootschap. Haar activiteit is beperkt tot het aanhouden van aandelen, en dus oefent zij geen economische activiteit uit in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, eerste lid, VCF en artikel 2.7-4.2.2., §2, 2°, eerste lid, VCF. Dit blijft zo, ook na de voorgenomen partiële splitsing waarna Comm.V. C een bijkomende aandelenparticipatie in NEWCO zal aanhouden.

6.2. VRAAG 2: Vennootschap D ZAL KWALIFICEREN ALS ACTIEVE DOCHTER VENNOOTSCHAP MET EEN ECONOMISCHE ACTIVITEIT IN DE ZIN VAN ARTIKEL 2.8.6.0.3, §2, 2°, EERSTE LID VCF EN ARTIKEL 2.7.4.2.2, §2, 2°, EERSTE LID VCF

6.2.1. PRINCIPE

Vennootschappen die zelf geen kwalificerende economische activiteit uitoefenen, maar aandelen aanhouden die minstens 30% van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die zelf een kwalificerende economische activiteit uitoefent [2] en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in één van de staten van de Europese Economische Ruimte, worden ook als familiale vennootschap beschouwd (artikel 2.8.6.0.3., §2, 2°, tweede lid, VCF en artikel 2.7-4.2.2., §2, 2°, tweede lid, VCF).

Zoals hierboven aangehaald, oefent Comm.V. C. geen economische activiteit uit in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, eerste lid, VCF en artikel 2.7.4.2.2., §2, 2°, eerste lid, VCF. Zij is een passieve holdingvennootschap.

Vennootschap D daarentegen, waarvan Comm.V. C. meer dan 30% van de aandelen aanhoudt (99,99%), heeft een kwalificerende economische activiteit tot voorwerp en oefent deze ook uit, in de zin van artikel 2.8.6.0.3., §2, 2°, eerste lid, VCF en artikel 2.7.4.2.2., §2, 2°, eerste lid, VCF.

6.2.2. HET VOORWERP VAN VENNOOTSCHAP D

In casu wordt het voorwerp van Vennootschap D in de statuten als volgt omschreven (zie bijlage 7 van de aanvraag):

[…]

Uit de lezing van de statuten blijkt aldus dat Vennootschap D een economische activiteit tot voorwerp heeft.

6.2.3. DE ACTIVITEITEN VAN VENNOOTSCHAP D

Op heden bestaat de activiteit van Vennootschap D uit recreatieve activiteiten:

1. […]

2. […]

3. […]

4. […]

5. […]

In totaal heeft Vennootschap D op heden 1 voltijdse en 1 deeltijdse arbeider in dienst, die voornamelijk instaan voor het onderhoud en de herstellingen van het recreatiecomplex, alsook voor de bardienst in de cafetaria die gelinkt is aan het complex. Dit blijkt uit de bijgevoegde arbeidsovereenkomsten (zie bijlage 8 bij de aanvraag). De volgende loonkosten werden daarvoor betaald in de voorbije drie boekjaren (zie bijlagen 9-11 bij de aanvraag):

- In het boekjaar dat liep van 1 april 2018 t.e.m. 31 maart 2019: 71.567,09 EUR;

- In het boekjaar dat liep van 1 april 2019 t.e.m. 31 maart 2020: 76.173,91 EUR;

- In het boekjaar dat liep van 1 april 2020 t.e.m. 31 maart 2021: 34.510,05 EUR.

De loonkosten in het laatst voormelde boekjaar kenden echter een daling tot minder dan de helft in vergelijking met voorgaande boekjaren. Deze daling is voornamelijk te wijten aan technische werkloosheid omwille van de COVID-pandemie (zie verder).

De uitbating van de […] en van de evenementenlocatie met twee polyvalente feestzalen wordt verzorgd door de twee zoons van de heer X, de heren A en B. Beiden zullen deze activiteiten uitbaten als bestuurders van Vennootschap D; B wordt immers binnenkort benoemd als bestuurder, A werd recent reeds benoemd als bestuurder.

Vennootschap D realiseerde voor de voormelde activiteiten in de drie voorgaande boekjaren de volgende omzet:

- In het boekjaar dat liep van 1 april 2018 t.e.m. 31 maart 2019: in totaal 410.084,83 EUR:

• Opbrengsten […] (post […]): 227.122,71 EUR;

• Opbrengsten […] (post […]): 8.412,64 EUR;

• Verhuur materialen (post […]): 165,29 EUR;

• Ontvangsten drank (post […]): 165.556,81 EUR;

• Ontvangsten eten (post […]): 8.827,38 EUR.

- In het boekjaar dat liep van 1 april 2019 t.e.m. 31 maart 2020: in totaal 414.726,89 EUR:

• Opbrengsten […] (post […]): 235.387,78 EUR;

• Opbrengsten […] (post […]): 10.316,52 EUR;

• Opbrengsten […] (post […]): 5.535,87 EUR;

• Verhuur materialen (post […]): 129,33 EUR;

• Ontvangsten drank (post […]): 152.404,88 EUR;

• Ontvangsten eten (post […]): 10.952,51 EUR.

- In het boekjaar dat liep van 1 april 2020 t.e.m. 31 maart 2021: in totaal 391.784,35 EUR:

• Opbrengsten […] (post […]): 329.522,58 EUR;

• Opbrengsten […] (post […]): 3.219,34 EUR;

• Verhuur materialen (post […]): 104,53 EUR;

• Ontvangsten drank (post […]): 57.839,47 EUR;

• Ontvangsten afhaal drank/eten (post […]): 1.098,34 EUR.

6. Daarnaast voert Vennootschap D publiciteit voor de eigen recreatieve activiteiten, en recent ook voor de bijkomende eigen uitbating van de […] en evenementenlocatie met twee polyvalente feestzalen, alsook voor de door professionele derden geëxploiteerde bijkomende activiteiten (bv. sponsoring op de voetbalvelden - zie hieronder) door middel van reclamepanelen (zie bijlagen 9-11 bij de aanvraag). Zij realiseerde hiervoor de volgende omzet:

- In het boekjaar dat liep van 1 april 2018 t.e.m. 31 maart 2019: 13.009,15 EUR

- In het boekjaar dat liep van 1 april 2019 t.e.m. 31 maart 2020: 11.260,54 EUR;

- In het boekjaar dat liep van 1 april 2020 t.e.m. 31 maart 2021: 8.924,95 EUR.

De voormelde activiteiten kwalificeren dan ook onbetwistbaar als een economische activiteit.

7. Accessoir verhuurt Vennootschap D tevens een aantal onroerende goederen gelegen binnen het recreatiecomplex aan professionele derden waarin deze bijkomende activiteiten exploiteren. Deze activiteit is weliswaar complementair en staat in dienst van de eigen hoofdactiviteit. Dit zorgt daarenboven voor extra potentieel cliënteel op het recreatiecomplex, die naast de eigen ter beschikking gestelde diensten ook gebruik kunnen maken van bijkomende diensten. Het gaat wel degelijk om een professionele exploitatie die op duurzame wijze economische (maatschappelijke) ondernemingswaarde creëert, ondanks haar accessoir en complementair karakter..

8. Tot slot verhuurt vennootschap D op heden een onroerend goed aan particulieren en stelt zij de huidige gezinswoning van de heer X aan hem ter beschikking:

- Verhuur onroerend goed aan particuliere derden, gelegen te […] (zie bijlage 12 bij de aanvraag). Het betreft een woning die bestemd wordt als hoofdverblijfplaats voor de huurder en zijn familie (zie bijlage 13 van de aanvraag).

- Terbeschikkingstelling woning aan de heer X te […]. Deze woning doet op heden dienst als gezinswoning en is vlak naast het recreatiecomplex gelegen (zie bijlage 14 bij de aanvraag).

Zoals reeds aangehaald, is het de bedoeling een partiële splitsing in Vennootschap D door te voeren waarbij in eerste instantie de huidige gezinswoning en de aan derden verhuurde woning zullen worden afgesplitst en schuldenvrij zullen worden ingebracht in een nieuw op te richten vennootschap "NEWCO". Uit de interne jaarrekeningen van de vorige drie boekjaren blijkt echter dat de hieruit verkregen opbrengsten slechts een miniem onderdeel uitmaken van de totale (huur)opbrengsten van Vennootschap D (zie bijlagen 9-11 van de aanvraag):

- In het boekjaar dat liep van 1 april 2018 t.e.m. 31 maart 2019: in totaal 8.757,34 EUR:

• Ontvangen huur […]: 3.600 EUR;

• Voordelen alle aard woning: 2.090,31 EUR;

• Voordelen alle aard - elektriciteit: 995,01 EUR;

• Voordelen alle aard - verwarming: 2.000,02 EUR;

• Voordelen alle aard - computer + internet: 72 EUR.

- In het boekjaar dat liep van 1 april 2019 t.e.m. 31 maart 2020: 14.983,5 EUR;

• Ontvangen huur […]: 4.700 EUR;

• Voordelen alle aard - woning: 7.163,28 EUR;

• Voordelen alle aard - elektriciteit: 1.013,28 EUR;

• Voordelen alle aard - verwarming: 2.034,94 EUR;

• Voordelen alle aard - computer + internet: 72 EUR.

In het boekjaar dat liep van 1 april 2020 t.e.m. 31 maart 2021: 15.016,52 EUR.

• Ontvangen huur […]: 4.700 EUR;

• Voordelen alle aard - woning: 7.163,28 EUR;

• Voordelen alle aard - elektriciteit: 1.013,70 EUR;

• Voordelen alle aard - verwarming: 2.067,54 EUR;

• Voordelen alle aard - computer + internet: 72 EUR.

In casu zal de verhuur aan professionele derden dan ook nog steeds een behoorlijk (doch nog steeds minder dan de helft) onderdeel van de totale opbrengsten in hoofde van Vennootschap D uitmaken (zie bijlagen 9-11 bij de aanvraag).

6.2.4. DE "ACTIVITEITEN" VAN NEWCO

Daarentegen zal de nieuw op te richten vennootschap "NEWCO" geen economische activiteit uitoefenen. Immers zal haar "activiteit" louter bestaan uit het aanhouden, verhuren en ter beschikking stellen van privaat vastgoed, m.n. in hoofdorde de aan particuliere derden verhuurde woning en de huidige gezinswoning van de heer X. Immers horen deze panden niet thuis in Vennootschap D, reden waarom deze aldus worden afgesplitst naar een nieuw op te richten vennootschap.

6.2.5. CONCLUSIE

Comm.V. C. zal kwalificeren als familiale vennootschap via haar actieve dochtervennootschap Vennootschap D, die na partiële splitsing een voor het gunstregime in aanmerking komende kwalificerende economische activiteit zal uitoefenen.

6.3. VRAAG 3: Comm.V. C. ZAL EEN REËLE ECONOMISCHE ACTIVITEIT UITOEFENEN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 2.8.6.0.3, § 2, 2°, DERDE EN VIERDE LID VCF EN ARTIKEL 2.7.4.2.2, §2, 2°, DERDE EN VIERDE LID VCF ONDANKS EENMALIGE OVERSCHRIJDING PARAMETERS - DE COVID19·PANDEMIE KWALIFICEERT ALS OVERMACHTSSITUATIE

6.3.1. ANALYSE VAN DE PARAMETERS

6.3.1.1. Algemeen

Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben wanneer uit de jaarrekening of uit de geconsolideerde jaarrekening (in het geval van een passieve holding zonder eigen economische activiteit) van minstens één van de drie boekjaren voorafgaand aan de schenking/het overlijden cumulatief het volgende blijkt:

- de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen (post 62 van de resultatenrekening) bedragen 1,50% of minder van de totale activa (post 20/58 van de balans);

- de terreinen en gebouwen (post 22 van de balans) bedragen meer dan 50% van het totaal actief (post 20/58 van de balans).

Wanneer een holding als familiale vennootschap kan worden aangemerkt omdat zij minstens 30% van de aandelen in één of meer directe actieve dochtervennootschappen bezit, die gelegen is binnen de Europese Economische Ruimte en die de uitoefening van een nijverheids-, ambachts- of landbouwactiviteit of een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent, dienen de parameters gecontroleerd te worden op het niveau van de volledige groep, en dus op basis van een geconsolideerde jaarrekening.

Voor de toepassing van de vrijstelling wordt de situatie van de vennootschap beoordeeld op het ogenblik van de schenking/het overlijden. Gedurende deze periode zullen de parameters toegepast worden op de (geconsolideerde) jaarrekening van de drie boekjaren voorafgaand aan de schenking/het overlijden. Indien uit de toepassing van de parameters blijkt dat de vennootschap gedurende één van deze drie boekjaren geen reële economische activiteit had, dient zij het tegenbewijs te leveren. [3]

In casu kwalificeert Comm.V. C. als passieve holding (zie punt 4.1.). Comm.V. C. is boekhoudkundig niet tot consolidatie gehouden. Er is dan ook geen geconsolideerde jaarrekening beschikbaar. Vereenvoudigd leidt een consolidatie van Comm.V. C. en haar actieve dochtervennootschap Vennootschap D van de relevante posten van de jaarrekeningen tot het hieronder weergegeven resultaat. Merk op dat hierbij rekening is gehouden met het positieve consolidatieverschil, hetgeen werd aangerekend op de (geconsolideerde) post 22.

Voor beide vennootschappen werden de parameters berekend op basis van onderstaande jaarrekeningen:

- Voor Comm.V. C.: boekjaar 01/04/2018 t.e.m. 31/03/2019, boekjaar 01/04/2019 t.e.m. 31/03/2020 en boekjaar 01/04/2020 t.e.m. 31/03/2021 (zie Bijlage 15-17 bij de aanvraag) - De cijfers voor boekjaar 01/04/2021 t.e.m. 31/03/2022 zijn op heden nog niet beschikbaar.

- Voor Vennootschap D: boekjaar 01/04/2018 t.e.m. 31/03/2019, boekjaar 01/04/2019 t.e.m. 31/03/2020 en boekjaar 01/04/2020 t.e.m. 31/03/2021 (zie Bijlage 9-11 bij de aanvraag) - De cijfers voor boekjaar 01/04/2021 t.e.m. 31/03/2022 zijn op heden nog niet beschikbaar:

Voor het boekjaar dat loopt van 01/04/2020 t.e.m. 31/03/2021 bedragen de geconsolideerde cijfers voor post 22 van de jaarrekening meer dan 50% ten opzichte van de totale activa en voor post 62 van de jaarrekening minder dan 1,50% ten opzichte van de totale activa.

Omdat cumulatief aan de twee parameters voldaan is in minstens één van de drie voormelde boekjaren, is het wettelijk vermoeden voorzien in 2.8.6.0.3, §2, 2°, derde en vierde zin VCF in principe in eerste instantie van toepassing.

Daarnaast dient te worden bekeken welke impact de voorgenomen partiële splitsing, de "kapitaalvermindering" en de op te richten nieuwbouw zullen hebben op het resultaat van de parameters. In concreto zal in hoofdorde de huidige gezinswoning te […] en de aan derden verhuurde woning te […] worden afgesplitst en schuldenvrij worden ingebracht in een nieuw op te richten vennootschap "NEWCO". Daarna zal tot een "kapitaalvermindering" (vermindering van het ingebracht vermogen) ten belope van 1,2 mio EUR in hoofde van Comm.V. C. worden overgegaan, om het te brengen van ±5,7 mio EUR naar ±4,5 mio EUR.

Bijgevoegd bij de aanvraag is een deel van de simulatiebalans in functie van de cijfers per 31 maart 2021 voor zowel de partiële splitsing van Vennootschap D als de "kapitaalvermindering" in hoofde van Comm.V. C. te vinden. Merk op dat beide tabbladen slechts een simulatie betreffen (zie Bijlage 18 bij de aanvraag). Echter zal deze partiële splitsing geen substantiële verandering in de parameters, en m.n. specifiek wat betreft post 22, met zich meebrengen. Immers dienen de jaarrekeningen nog steeds op geconsolideerde wijze te worden bekeken.

Ten exemplatieve titel hebben wij dit in kaart gebracht voor de laatste drie boekjaren:

Merk evenwel op dat in deze berekening nog geen rekening gehouden werd met het perceel waarop de nieuwbouw zal worden gebouwd door Vennootschap D. De post 22 is toch reeds overschreden, op geconsolideerd niveau, en dat zal nog steeds (en mogelijk iets meer) het geval zijn na de oprichting van de nieuwbouw. De oprichting van deze nieuwbouw samen met de vermindering van het ingebrachte eigen vermogen zullen echter wel een bepaalde impact hebben op de parameters, maar finaal gaan we ervan uit dat post 22 (die reeds is overschreden) dat ook zal blijven. Wat betreft post 62 liggen de zaken evenwel enigszins anders en dient een en ander in de juiste context te worden geplaatst (zie verder gelet op de COVID pandemie, en - wat boekjaar 2020-2021 betreft - er sprake is van overmacht.

6.3.1.2. DE COVID19-PANDEMIE KWALIFICEERT ALS OVERMACHTSSITUATIE

Zoals hoger aangehaald, kenden de loonkosten in het laatst voormelde boekjaar echter een daling tot minder dan de helft in vergelijking met voorgaande boekjaren. Deze daling is voornamelijk te wijten aan technische werkloosheid omwille van de COVID19-pandemie. Daardoor werd niet langer voldaan aan de minimale loonkost van 1,5%.

Wat dit laatste punt betreft, wijzen wij op het antwoord van de Vlaamse minister van Financiën op een parlementaire vraag d.d. 9 november 2021 (zie bijlage 19 bij de aanvraag). De vraag handelt over de beoordeling van aanvragen en controles inzake de toepassing van het gunstregime in het licht van de huidige coronacrisis. In zijn antwoord erkent de minister dat de coronamaatregelen die genomen werden sinds 13 maart 2020, gevolgen kunnen hebben voor de vervulling van de continuïteitsvoorwaarde. Veel bedrijven en ondernemingen zijn immers genoodzaakt geweest hun activiteiten tijdelijk stop te zetten, vaak verplicht, soms vrijwillig, en/of hun personeel op technische werkloosheid te plaatsen, net zoals in casu.

Wat betreft de voorwaarde dat de familiale vennootschap in de drie boekjaren voorafgaand aan de schenking/het overlijden moet kwalificeren als familiale vennootschap met een reële economische activiteit, antwoordde de minister dat er zich normaal gezien geen probleem stelt ook in het geval aan beide voorwaarden (parameters) cumulatief is voldaan. Ook dan kan er nog altijd sprake zijn van een reële economische activiteit als aangetoond kan worden dat alle onroerende goederen in de vennootschap worden aangewend voor de economische activiteit en de vennootschap dus geen privaat patrimonium bezit. En zelfs als dat toch het geval is, heeft de belastingplichtige het recht zich te beroepen op overmacht. Daarnaast gaf de minister mee dat Uw dienst steeds met de juiste mindset, begrip en empathie zal handelen, gelet op de maatschappelijke problemen en gevolgen die de coronacrisis wereldwijd met zich heeft meegebracht en nog steeds met zich meebrengt.

Bovendien kenden in casu de totale personeelskosten in het navolgende boekjaar, lopende van 1 april 2021 t.e.m. 31 maart 2022, opnieuw een ruime stijging. De kosten zijn m.n. met meer dan het dubbele gestegen ten opzichte van het voorgaande boekjaar, waarin de COVID19-pandemie een piek bereikte. Dit laatste blijkt reeds uit de samenvattingen van de totale loonlast op p. 19 en 20 van de aanvraag.

Hieruit volgt duidelijk dat de daling van de personeelskost gedurende boekjaar 01/04/2020 t.e.m. 31/03/2021 slechts van tijdelijke duur was. Het betrof aldus slechts een situatie van tijdelijke werkloosheid, te wijten aan de gevolgen van de COVID19-pandemie.

Rekening houdende met het voorgaande, zijn wij van oordeel dat het tegenbewijs in principe dan ook niet dient geleverd te worden ondanks overschrijding van de parameters in boekjaar 01/04/2020 t.e.m. 31/03/2021. Normaal gezien zal Comm.V. C. immers wel degelijk (via Vennootschap D) een reële economische activiteit uitoefenen na doorvoering van de voormelde partiële splitsing. Dit laatste althans op voorwaarde dat de economische omstandigheden gunstig blijven zoals dat op heden het geval is. Te verwachten is dat de parameters voor het navolgende boekjaar er opnieuw zullen op wijzen dat meer dan 1,5% loonkost zal worden betaald berekend ten opzichte van het balanstotaal.

Wij verzoeken Uw dienst dan ook om de voormelde parameters, die slechts een tijdelijke daling kenden als gevolg van de COVID19-pandemie voor boekjaar 01/04/2020 t.e.m. 31/03/2021, met de nodige soepelheid te beoordelen.

6.3.2. CONCLUSIE

Concreet is de Aanvrager van oordeel dat Comm.V. C. na de voorgenomen partiële splitsing en in normale economische omstandigheden, een reële economische activiteit zal uitoefenen in de zin van 2.8.6.0.3, §2, 2°, derde en vierde lid VCF en artikel 2.7.4.2.2, §2, 2°, derde en vierde lid VCF, en dit ondanks overschrijding van de parameters voor boekjaar 01/04/2020 t.e.m. 31/03/2021. De daling van de loonkost tot minder dan 1,5% voor het boekjaar 01/04/2020 t.e.m. 31/03/2021 is met name geheel het gevolg van de COVID19-pandemie hetgeen als overmachtssituatie dient te worden gekwalificeerd.

Het is duidelijk dat een dergelijke daling zich in principe niet zou hebben voorgedaan mocht deze pandemie niet hebben plaatsgevonden. Dit mede gelet op de huidige situatie waarin de loonkosten zich ruimschoots hebben hersteld. Het tegenbewijs dient in die huidige situatie dan ook niet geleverd te worden.

6.4. VRAAG 4: Comm.V. C. ZAL NA HERSTRUCTURERING EEN REËLE ECONOMISCHE ACTIVITEIT UITOEFENEN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 2.8.6 0.3, §2, 2, DERDE EN VIERDE LID VCF EN ARTIKEL 2.7.4.2.2., §2, 2°, DERDE EN VIERDE LID VCF

In het geval Uw dienst van oordeel zou zijn dat het wettelijk vermoeden voorzien in artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, derde en vierde zin VCF niettemin nog steeds van toepassing is ondanks de voormelde situatie van overmacht, dient het tegenbewijs alsnog geleverd te worden opdat het gunstregime op het niveau van vennootschap D (via de doorkijkregeling) van toepassing zal zijn. Dit laatste is tevens aan de orde indien de huidige economische omstandigheden na herstructurering veranderen in negatieve zin, bv. omwille van verminderde tewerkstelling, zodat de Aanvrager in ieder geval het standpunt van de Vlaamse Belastingdienst wenst te kennen bij een tewerkstellingsgraad gelijk aan of onder 1,5%.

6.4.1. HET LEVEREN VAN HET TEGENBEWIJS OP HET NIVEAU VAN VENNOOTSCHAP D

De Omzendbrief stelt dat, voor het leveren van het tegenbewijs, "alle onroerende goederen die aanwezig zijn in de vennootschap, worden aangewend voor de economische activiteit van de vennootschap". De Omzendbrief voegt hier verder aan toe: "Wanneer een onroerend goed wordt verhuurd/verpacht aan derden (private of handelshuur), zal dit niet voldoende zijn om het tegenbewijs te leveren, ongeacht het aandeel of percentage dat dit verhuurde/verpachte onroerend goed vertegenwoordigt in de totaal aanwezige goederen".[4]

Vennootschap D is echter wel degelijk een vennootschap met een reële economische activiteit, ondanks het feit dat de boekhoudkundige parameters overschreden zijn en zelfs indien de COVID19-pandemie niet als overmachtssituatie wordt aanvaard. De eigen exploitatie van het grootste gedeelte van het recreatiecomplex, alsook het voeren van publicatie door middel van reclamepanelen maakt onbetwistbaar een kwalificerende reële economische activiteit uit. Na partiële splitsing, zal het privaat vastgoed zich bovendien in een aparte vennootschap "NEWCO" bevinden.

Daarnaast is de verhuur van het overige gedeelte van het recreatiecomplex dat actief uitgebaat wordt door professionele derden, inherent aan de eigen economische activiteit van de Groep. Verder kwalificeert het loftgedeelte van de op te richten nieuwbouw als conciërgewoning die integraal deel uitmaakt van het louter professioneel gebruikt vastgoed.

6.4.1.1. De verhuur aan uitsluitend professionele derden van een deel van het recreatiecomplex is accessoir doch inherent aan de eigen economische activiteit van de Groep

Zoals reeds aangehaald, oefent vennootschap D accessoir een vastgoedactiviteit uit die bestaat uit de verhuur van een deel van het recreatiecomplex aan professionele derden. De volgende onroerende goederen worden verhuurd aan derden die daarin het overige deel van activiteiten binnen het recreatiecomplex exploiteren:

- […]gebouw, gelegen te […] (zie bijlage 22 bij de aanvraag).

Dit gebouw wordt verhuurd aan […] sinds 1 oktober 2017.

- Hotel met […] gelegen te […] (zie bijlage 23 bij de aanvraag). Het huurcontract dat betrekking heeft op het hotel met […] werd aangegaan met […] sinds xx.xx.2013. Het restaurantgedeelte wordt verhuurd sinds xx.xx.2015.

- Cafetaria van de […] gelegen te […]. Dit gebouw wordt verhuurd aan […] sinds xx.xx.2015 (zie bijlage

23 bij de aanvraag);

- Polyvalente zaal die o.a. als feestzaal kan worden gebruikt […] gelegen te […]. Het gebouw wordt verhuurd aan […] sinds xx.xx.2015 (zie bijlage 24 bij de aanvraag);

- Gebouw met achterliggende gronden gelegen te […], hetgeen fungeert als trainingscenter voor het […] van […]. Het gebouw wordt verhuurd aan […] sinds xx.xx.2018.

Vennootschap D staat daarbij tevens in voor de herstellingen en onderhoud aan het gebouw (zie bijlage 25 van de aanvraag).

- "Omnizaal" met conciërgewoning en (speel)tuin gelegen te […]. Het gebouw wordt verhuurd aan […] sinds xx.xx.1999. Daarbij wordt gebruik gemaakt van de optionele BTW-heffing (zie bijlage 26 bij de aanvraag).

Uit dit overzicht blijkt dat vennootschap D deze huurpanden langdurig verhuurt aan louter professionele derden (die zelf economische activiteiten uitoefenen, zoals blijkt uit de bestemming van de gehuurde goederen) waarmee duidelijk economische (maatschappelijke) ondernemingswaarde wordt gegenereerd.

Vennootschap D behaalt een groot deel van haar opbrengsten (echter nog steeds minder dan de helft) uit de verhuur van deze onroerende goederen zoals blijkt uit haar interne balansen. Uit deze verhuur werden de voorbije drie boekjaren de volgende opbrengsten gerealiseerd (zie bijlagen 9-11):

In het boekjaar dat liep van 1 april 2018 t.e.m. 31 maart 2019: in totaal 326.860,28 EUR:

• Ontvangen huur […]: 117.995,20 EUR;

• Ontvangen huur + commissie feestzaal […]: 122.934,2 EUR;

• Ontvangen huur […]: 35.997 EUR ;

• Ontvangen huur […]: 39.851,48 EUR;

• Terbeschikkingstelling […]: 61.219,12 EUR.

In het boekjaar dat liep van 1 april 2019 t.e.m. 31 maart 2020: in totaal 394.662,15 EUR:

• Ontvangen huur […]: 115.653,54 EUR;

• Ontvangen huur + commissie feestzaal […]: 82.855,83 EUR ;

• Ontvangen huur […]: 60.597,60 EUR ;

• Ontvangen huur […]: 51.154.44 EUR ;

• Terbeschikkingstelling […]: 62.216,25 EUR.

In het boekjaar dat liep van 1 april 2020 t.e.m. 31 maart 2021: in totaal 298.213,76 EUR:

• Ontvangen huur […]: 69.225,84 EUR;

• Ontvangen huur + commissie feestzaal […]: 64.692,24 EUR;

• Ontvangen huur […]: 74.939,72 EUR ;

• Ontvangen huur […]: 51.154,44 EUR ;

• Terbeschikkingstelling […]: 38.201,52 EUR.

De huuropbrengsten bestrijken in casu dus slechts een gedeelte van de totale opbrengsten. In casu worden de grootste opbrengsten nog steeds uit de (eigen) uitbating van de recreatieve activiteiten en het voeren van publiciteit gehaald. Ook al is deze activiteit accessoir en complementair aan de hoofdactiviteit, het gaat wel degelijk om een professionele exploitatie met economische (maatschappelijke) ondernemingswaarde dat een bij normaal vermogensbeheer genoten rendement te boven gaat. Dit blijkt duidelijk uit de bovenstaande cijfers.

De aan louter professionele derden verhuurde onroerende goederen worden immers enerzijds aangewend met het oog op de verwezenlijking en de bijdrage en bevordering van de eigen economische hoofdactiviteit, m.n. de eigen exploitatie van het recreatiecomplex en het voeren van de daarbijhorende publiciteit. Het recreatiecomplex is immers destijds op strategische wijze aangekocht: enerzijds met het oog op de eigen ontwikkeling en uitbating daarvan, anderzijds met het oog op de verhuur en mede uitbating door derden, voornamelijk om een bijdrage te leveren aan de eigen hoofdactiviteit. Het aanbod van bijkomende recreatieve diensten zorgt namelijk voor een stijging van potentieel cliënteel die van een zo ruim mogelijk gamma aan diensten kunnen genieten. Deze bijkomende activiteiten vervolledigen het totaalplaatje en dragen geheel bij aan een groter succes van de eigen exploitatie van het recreatiecomplex.

Anderzijds genereert deze vastgoedactiviteit op duurzame wijze een economische (maatschappelijke) ondernemingswaarde hetgeen het louter passief beheer van onroerend goed overstijgt. In voorliggend geval wijzen de volgende elementen op de uitoefening van een economische activiteit (die het louter (passief) beheer van onroerende goederen) overstijgt):

- De opbrengsten die worden gegenereerd uit deze activiteit (zie supra);

- Het genomen risico en de omvang van de risico's gelet op de verschillende externe kredieten die worden aangegaan: voor bv. het boekjaar dat liep van 1 april 2020 t.e.m. 31 maart 2021 bedroegen deze in totaal 184.103,29 EUR (zie in posten 173083 e.v. en posten 422002 e.v.) (zie bijlagen 9-11 van de aanvraag);

- De duurzame organisatie en groei van de groep, gelet op het toegenomen eigen vermogen, vreemd vermogen alsook de sterke toename van de totale opbrengsten;

- De verruiming en diversificatie van de activiteiten van de groep gelet op de bijkomende recreatieve diensten. De cliënt wordt een zo ruim mogelijke gamma aan diensten aangeboden;

- De blijvende ontwikkeling en bevordering van het recreatiecomplex: idem; dit geldt daarnaast ook voor de op te richten nieuwbouw die hiertoe bijdraagt;

Het gebruik van bedrijfseconomische methoden hiervoor gelet op het voeren van publiciteit voor het gehele recreatiecomplex, naast de (externe) financiering (nemen van ondernemingsrisico's).

Inzake vastgoedactiviteiten, staat in de Omzendbrief (2015/2) vermeld dat het loutere beheer en/of verhuur van onroerende goederen geen economische activiteit is. Hierop is echter een uitzondering voorzien voor de verhuur van bedrijfsgebouwen die uitsluitend door één of meerdere actieve dochtervennootschappen word(t)(en) gebruikt. Uw Dienst aanvaardt dat ook de verhuring van bedrijfsgebouwen aan actieve vennootschappen binnen de (familiale) groep, d.i. aan vennootschappen ten opzichte waarvan een controlebevoegdheid bestaat (in de zin van de artikelen 1:14 t.e.m. 1:18 WVV), in aanmerking kan worden genomen als kwalificerende economische activiteit [5]. Elke andere vorm van verhuur aan privépersonen of derden is, luidens de Omzendbrief, geen economische activiteit en zal worden aanzien als beheer van privaat patrimonium [6].

In een voorafgaande beslissing komt uw Dienst echter op dat principiële standpunt terug en wordt aanvaard dat de verhuur van onroerende goederen (inclusief de verhuur buiten de groep) een kwalificerende activiteit uitmaakt mits de verhuur het loutere beheer van de betrokken onroerende goederen overstijgt. In casu is onder meer relevant: de strategische aankoop van het commercieel vastgoed en de (her)ontwikkeling ervan voorafgaand aan en met het oog op de verhuur en dit om een hogere (huur)rentabiliteit (en marktwaarde) te bekomen [7]. Hiermee wijkt uw Dienst af van het voorheen in de Omzendbrief ingenomen standpunt en dit op grond van een wetswijziging (de aanpassing van het ondernemingsbegrip in het WER) [8].

Hoewel de Omzendbrief 2015/2(PDF bestand opent in nieuw venster) de verhuur aan derden (privé- of beroepspersonen) uitsluit, meent de aanvrager dat het tegenbewijs wat de verhuur van deze onroerende goederen betreft toch kan worden geleverd op basis van de hierboven uiteengezette argumenten: de aanwending van het onroerend goed met het oog op de verwezenlijking en de bijdrage en bevordering van de eigen economische hoofdactiviteit, en het feit dat deze verhuur aan louter professionele derden wel degelijk op duurzame wijze bijdraagt tot de aan het vrijstellingsregime ten grondslag liggende beweegreden, met name de beoogde 'maatschappelijke economische ondernemingswaarde'.

De verhuur van onroerende goederen kan thans niet langer ipso facto van het begrip 'economische activiteit' worden uitgesloten. Bovendien is uit bovenstaande analyse in concreto gebleken dat deze economische activiteit ook daadwerkelijk wordt uitgeoefend.

De verhuur van onroerende goederen aan derden, die op duurzame wijze bijdraagt aan de economische hoofdactiviteit van de vennootschap alsook 'maatschappelijke economische ondernemingswaarde' genereert, dient uiteraard in aanmerking te komen voor het te leveren tegenbewijs. Dit is geheel anders wanneer het gaat over punctuele en sporadische verhuur van een (zelfs omvangrijk) aandeel van de onroerende goederen in een economisch actieve vennootschap die aldus geen strikt verband houdt met de gevoerde economische activiteit op zich, hetgeen volgens de Omzendbrief voor die onroerende goederen niet als tegenbewijs wordt aanvaard.

Daarenboven heeft de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent geoordeeld dat de invulling die volgens de Omzendbrief wordt gegeven aan het tegenbewijs in geval van vastgoedactiviteiten geen enkele grondslag vindt in het Decreet [9]. Ook het hof van beroep te Gent volgde deze stelling en bevestigde dit vonnis in een tussenarrest. Het tegenbewijs moet mogelijk blijven, ook al wordt er verhuurd aan een derde buiten de vennootschap.[10] De casus die aan het Hof werd voorgelegd betrof een gemengde activiteit waarbij de verhuur van vastgoed geen enkele band vertoonde met de hoofdactiviteit van de vennootschap, met name de exploitatie van een beenhouwerij. In voorliggende casus echter, is er wel degelijk een intrinsiek verband tussen de eigen uitbating van het recreatiecomplex samen met het voeren van de daarbij horende publiciteit en de verhuur aan derden die eveneens complementaire recreatieactiviteiten uitoefenen. Bovendien bezat de vennootschap in het voorliggend arrest tevens privaat vastgoed (m.n. een appartement en een woonhuis). Wat vennootschap D betreft, zal deze discussie niet langer aan de orde zijn na de voorgenomen herstructurering (behoudens de loft die integraal deel uitmaakt van de nieuwbouw). Er zullen dan immers geen onroerende goederen meer in de vennootschap aanwezig zijn die mogelijks als privaat patrimonium kwalificeren daar alle onroerende goederen professioneel (al dan niet door derden) zullen worden aangewend (zie evenwel hierna i.v.m. de te bouwen loft).

Zeer recent sprak het hof van beroep te Gent zich nogmaals uit over het leveren van het tegenbewijs inzake vastgoedactiviteiten. M.n. stelt het hof het volgende:

“Waar de decreetgever geen enkele nadere bepaling voorziet voor het begrip 'een reële economische activiteit', moet dat begrip in zijn gewone betekenis worden opgevat en uitgelegd. Het hof wijst er nu reeds op dat er geen enkele reden is om vastgoedactiviteiten in principe uit te sluiten van het begrip 'reële economische activiteit'. Door de begrippen "nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of vrij beroep" letterlijk te interpreteren onder verwijzing naar wetgeving in het handels- en economisch recht en zo vastgoedactiviteiten uit te sluiten, voegt de geïntimeerde een voorwaarde toe aan de wet. Met 'nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijven' worden bedoeld, ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, zonder uitsluiting van de ondernemingen die vastgoedactiviteiten ontwikkelen, behalve wanneer zij enkel tot doel hebben de eenvoudige verkrijging en het in bezit houden van vastgoed (zie ook Cass. 15 oktober 1998, AR C.95.0282.N, op juportal.be). Dit was ook het standpunt van de geïntimeerde in de beslissing na bezwaar. Aldus, indien de vastgoedactiviteiten voor de vennootschap een reële economische activiteit uitmaken, in de zin dat ze op duurzame wijze een maatschappelijke meerwaarde genereren en het louter passief beheer van onroerend goed overstijgen, maken deze vastgoedactiviteiten een reële economische activiteit uit, zoals vereist door de decreetgever." [11]

In de casus voorgelegd aan het hof ging het tevens over een passieve holdingvennootschap die aandelen aanhoudt van een kwalificerende directe dochtervennootschap waarop het wettelijk vermoeden van toepassing was wegens overschrijding van de parameters. Aldus diende het tegenbewijs te worden geleverd, waarbij werd aangetoond dat de vastgoedactiviteiten wel degelijk een reële economische activiteit uitmaken, omdat zij een maatschappelijke meerwaarde genereren en het louter passief beheer van onroerend goed overstijgen. Eveneens bevatte de dochtervennootschap geen privaat patrimonium. Wel bestonden de exploitatieopbrengsten quasi uitsluitend uit huurinkomsten, hetgeen verschilt met de feiten zoals in casu.

Vervolgens toetst het hof een hele reeks feitelijke argumenten om na te gaan of de vennootschap een reële economische activiteit uitoefent, met name:

• Omvang van de vastgoedactiviteit (aan- en verkoop, verbouwingswerken, verhuur, …);

• Organisatie van de vastgoedactiviteit (onderzoek van projecten, duurzame aan- en verkoop van vastgoed, herinvestering van opbrengsten, …);

• Regelmaat waarmee projecten worden onderzocht waarbij beroep wordt gedaan op externe partijen (bv. architecten, studiebureaus, immokantoren, syndici, …);

• De bijzondere know-how van een zaakvoerder-natuurlijke persoon van de vennootschap;

• Financiering (externe financiering) wat het ondernemingsrisico doet toenemen.

Het feit dat de betrokken vastgoedvennootschap geen eigen personeel tewerk stelde, is volgens het hof geen belemmering voor de uitoefening van een (reëel) economische activiteit. Het decreet stelt binnen de activiteitsvoorwaarde inderdaad geen tewerkstellingsvoorwaarde voorop. Belangrijk om in aanmerking te komen voor de toepassing van het gunstregime is dat de vastgoedactiviteit het passief patrimoniumbeheer overstijgt. De vennootschap bezat in deze enkel onroerend goed exclusief bestemd voor de vastgoedactiviteit.

6.4.1.2. Het loftgedeelte van de op te richten nieuwbouw kwalificeert als conciërgewoning die integraal deel uitmaakt van het louter professioneel gebruikt vastgoed

Zoals reeds aangehaald, zal vennootschap D binnenkort een nieuw gebouw oprichten op één van de kadastrale percelen (in de praktijk beschouwd als één goed/één geheel) waarop het recreatief complex zich op heden bevindt. Het gelijkvloers zal gebruikt worden voor de exploitatie van het bedrijf, m.n. als berging en commerciële ruimte. Op de eerste verdieping zal een loft worden gebouwd waarin de heer X eventueel later zijn intrek kan nemen. De bouwwerken worden geacht in principe eind 2023 te zijn beëindigd.

Volgens het huidig gewestplan is het recreatief complex grotendeels gelegen in recreatiegebied (kadastraal aangeduid met nrs. +378 en 380), bestemd voor het aanbrengen van recreatieve en toeristische accommodatie, al dan niet met inbegrip van verblijfsaccommodatie. Dit gedeelte betreft drie van de vier sportgebouwen, m.n. een […] complex, […], alsook een elektriciteitscabine. Een klein gedeelte (kadastraal aangeduid met nr. +382), m.n. de polyvalente zaal die o.a. als feestzaal kan worden gebruikt, is bijkomend gelegen in agrarisch gebied, bestemd voor de landbouw in de ruime zin (zie bijlage 27 bij de aanvraag).

De afbeeldingen opgenomen in de aanvraag illustreren deze ligging en bestemming verder:

Het recreatiecomplex bekeken vanuit Google Maps: Zie p. 29 van de aanvraag

Het recreatiecomplex bekeken vanuit het Kadasterplan: Zie p. 29 van de aanvraag

Het recreatiecomplex bekeken vanuit het Gewestplan: Zie p. 30 van de aanvraag

Nadere beschrijving stedenbouwkundige bestemming recreatiecomplex: Zie p. 30 van de aanvraag.

Wat betreft het gedeelte gelegen in agrarisch gebied is expliciet bepaald dat dit gebied enkel de voor het bedrijf noodzakelijke gebouwen, zoals de woning van de exploitanten, mag bevatten. Aldus wordt uitdrukkelijk toegelaten dat de uitbater van dit recreatief complex, in casu (voornamelijk) de heer X, zijn woning in dit gebied mag vestigen in zoverre deze noodzakelijk is voor het bedrijf. Dit is in casu reeds het geval, daar de huidige gezinswoning van de heer X in agrarisch gebied is gelegen (zie bijlage 14 bij de aanvraag):

Het perceel is gelegen in agrarisch gebied: Zie p. 31 van de aanvraag

Evenwel is de huidige gezinswoning apart gekadastreerd, alsook is deze naast het recreatiecomplex gelegen. Deze maakt er dus geen integrerend deel van uit. Deze woning zal worden afgesplitst van vennootschap D naar NEWCO, zoals reeds aangehaald.

Het te bouwen loftgedeelte zal daarentegen wél deel uitmaken van het recreatiecomplex. Meer bepaald zal deze fungeren als recreatiewoning van waaruit zal worden ingestaan voor de bewaking met betrekking tot de veiligheid en goede werking van het recreatiecomplex. De nieuwbouw, en in het bijzonder het loftgedeelte, zal aldus een integrerend en de facto onafscheidelijk deel uitmaken van het recreatiecomplex (zijnde het bedrijfsvastgoed).

Het recreatiecomplex bestaat uit meerdere kadastrale percelen maar wordt reeds jaar en dag beschouwd als één goed/geheel. Wat betreft de nieuwbouw, zal deze worden opgericht op één van de kadastrale percelen gelegen te […]. Aldus zal deze integraal deel uitmaken van één van deze kadastrale percelen. Weliswaar is het tevens mogelijk dat het loftgedeelte (dan wel de nieuwbouw in zijn geheel) apart gekadastreerd zou worden naar de toekomst toe.

Uit de meest recente opgemaakte plannen vanwege mevr. […] blijkt alvast dat de nieuwbouw te […] zal worden opgericht. Op dit perceel bevindt zich op heden tevens het […]gebouw (indoor […]) (zie bijlage 28 bij de aanvraag). Dit perceel grenst verder aan de zuidzijde rechtstreeks aan de gewestweg […], zodat de nieuwbouw gelegen zal zijn aan een "voldoende uitgeruste openbare weg". De nieuwbouw zal specifiek worden gevestigd in recreatiegebied, specifiek bestemd voor het aanbrengen van recreatieve en toeristische accommodatie, al dan niet met inbegrip van verblijfsaccomodatie.

Het commercieel gedeelte zelf vloeit verder naadloos over in het loftgedeelte; beide gedeeltes kunnen structureel gezien niet afgescheiden worden van elkaar.

Momenteel is de omgevingsvergunningsaanvraag in voorbereiding:

In eerste instantie zal specifiek voor wat betreft de loft de vergunning als "recreatieverblijf' worden aangevraagd daar deze gelegen zal zijn in recreatiegebied. Bijgevolg zal het stedenbouwkundig niet mogelijk zijn dat de heer X hier zijn domicilie vestigt. Wel zal de loft kunnen verhuurd en gebruikt worden voor korte- en lange termijnverblijf:

• Een initiële aanvraag als "conciërgewoning" zal namelijk het vergunningsproces mogelijks bemoeilijken gezien het delicate karakter van dergelijke functie in recreatiegebied.

• Immers zou dit mogelijks als een precedent naar ruimere bewoning in recreatiegebieden kunnen worden aanzien.

Echter is het niet uitgesloten dat de heer X naderhand de facto definitief zijn intrek in de loft zal nemen. Indien er nadien toch een permanente bewoning nodig blijkt gelet op de noodzaak in hoofde van de heer X als uitbater van het complex om zo goed als permanent aanwezig te zijn op het recreatiedomein, kan (zal) in tweede instantie een nieuwe omgevingsvergunningsaanvraag worden ingediend als "conciërgewoning":

• Indien deze aanvraag wordt geargumenteerd als zijnde de vergunning van een de facto bestaande situatie lijkt de slaagkans op een functiewijziging naar "(concierge)woning" maximaal.

• Het al dan niet vergunnen van een permanente bewoning is bovendien een overweging van goede ruimtelijke ordening.

Zoals reeds aangehaald, zal de loft naderhand eventueel worden bewoond door de heer X, zaakvoerder van enerzijds Comm.V. C., anderzijds (mede-)bestuurder van vennootschap D. De heer X heeft aldus de operationele leiding over de Groep, en zal zelf ook de functie van bewaking en toezicht kunnen uitoefenen, met het oog op het verzekeren van de veiligheid en de goede werking van het complex van waaruit de activiteiten van de Groep uitgeoefend worden. Het gebruik van conciërgewoning zal in dat geval aldus inherent zijn aan de economische activiteit van de Groep.

Dit werd bovendien door uw Dienst reeds meermaals bevestigd. Zie daartoe bv. in de volgende gelijkaardige casus in Voorafgaande Beslissing nr. 18005 dd. 03.05.2018:

"Het gebruik van conciërgewoning door de dochter belet het tegenbewijs niet aangezien dit gebruik inherent is aan de economische activiteit (…) "

6.4.1.3. Het loftgedeelte wordt bijkomend afgesplitst naar newco

In de hypothese dat uw Dienst van oordeel is dat het loftgedeelte niet als conciërgewoning kwalificeert, heeft de heer X het voornemen om dit gedeelte na beëindiging van de bouwwerken (in principe eind 2023) alsnog apart te laten kadastreren en de splitsing uit te stellen tot dan. Alsdan zal het geheel alsnog worden afgesplitst naar NEWCO.

In dat geval zullen de huidige gezinswoning, het aan derden verhuurde pand alsook het loftgedeelte geheel verzameld zijn in NEWCO. Mocht uw Dienst aldus van oordeel zijn dat het loftgedeelte als privaat vastgoed en niet als conciërgewoning kwalificeert, dan vindt ook in deze hypothese een strikte scheiding tussen het privaat vastgoed en de eigenlijke exploitatie plaats. Immers oefent NEWCO geen economische activiteit uit.

Aldus zal ook in dit geval Comm.V. C. na herstructurering een reële economische activiteit uitoefenen in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, derde en vierde lid, VCF en artikel 2.7.4.2.2., §2, 2°, derde en vierde lid, VCF.

6.4.2. CONCLUSIE

Comm.V. C. zal aldus na herstructurering wel degelijk een reële economische activiteit uitoefenen in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, derde en vierde lid VCF en artikel 2.7.4.2.2., §2, 2°, derde en vierde lid VCF, ook in het geval de COVID19-pandemie niet als overmachtssituatie wordt aanvaard dan wel indien de huidige economische omstandigheden na herstructurering veranderen in negatieve zin, bv. omwille van verminderde tewerkstelling. De verhuur aan professionele derden van een gedeelte van het onroerend goed enerzijds vormt immers een accessoire economische activiteit, weliswaar inherent aan de eigen economische activiteiten van de Groep. De op te richten nieuwbouw zal anderzijds geheel worden aangewend voor de economische activiteiten van de Groep waarbij het loftgedeelte kwalificeert als conciërgewoning die integraal deel uitmaakt van het louter professioneel gebruikt vastgoed en daarvan niet kan worden afgesplitst.

Mocht uw Dienst van oordeel zijn dat het loftgedeelte niet als conciërgewoning kwalificeert, dan zal dit gedeelte na aparte kadastratie mee worden afgesplitst naar NEWCO die niet zal kwalificeren voor het gunstregime. Ook in dit geval zal Comm.V. C. wel degelijk (via vennootschap D) een reële economische activiteit uitoefenen in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, derde en vierde lid, VCF en artikel 2.7-4.2.2., §2, 2°, derde en vierde lid, VCF.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

7. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad. De Vlaamse Belastingdienst doet bijgevolg geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

8. Volgende artikelen uit de VCF wordt onderzocht:

- Art. 2.8.6.0.3 VCF, dat luidt:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld :

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

In afwijking van het eerste lid vertegenwoordigen de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, minstens 30% van de stemrechten in die vennootschap, als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen:

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 70% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 90% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder:

…

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar aandelen houdt die minstens 30 % van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat:

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder:

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen :

a) naargelang het geval:

1) als de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het kapitaal vertegenwoordigt;

2) als de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat is uitgereikt als tegenprestatie voor een inbreng of naar aanleiding van de incorporatie van onbeschikbare reserves;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2° :

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”.

- Art. 2.7.4.2.2, VCF, dat luidt:

Ҥ1. In afwijking van artikel 2.7.4.1.1 wordt het tarief van de erfbelasting verlaagd tot 3% voor een verkrijging in rechte lijn en tussen partners en tot 7% voor een verkrijging tussen andere personen voor:

1° de nettoverkrijging van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de erflater of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Het verlaagde tarief is niet van toepassing op de verkrijging van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de nettoverkrijging van de volle eigendom, het vruchtgebruik of de blote eigendom van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van het overlijden in volle eigendom toebehoren aan de erflater en zijn familie ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

In afwijking van het eerste lid vertegenwoordigen de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van het overlijden in volle eigendom toebehoren aan de erflater en zijn familie minstens 30% van de stemrechten in die vennootschap, als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen:

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 70% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 90% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de erflater.

§2. Voor de toepassing van dit artikel, artikel 2.7.4.2.3 en artikel 2.7.4.2.4 wordt verstaan onder :

1° familiale onderneming: een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijf of een vrij beroep dat door de erflater of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk wordt geëxploiteerd en uitgeoefend;

2° familiale vennootschap: een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar aandelen houdt die minstens 30% van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van het verlaagde tarief, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren voorafgaand aan de datum van overlijden van de erflater cumulatief blijkt :

a) dat de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage gelijk of lager dan 1,50 % uitmaken van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De verkrijger kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder:

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening, of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief: de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen:

a) naargelang het geval:

1) als de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het kapitaal vertegenwoordigt;

2) als de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat is uitgereikt als tegenprestatie voor een inbreng of naar aanleiding van de incorporatie van onbeschikbare reserves;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegen-woordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de erflater of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2°:

a) de partner van de erflater of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de erflater;

b) de verwanten in rechte lijn van de erflater of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de erflater;

c) de zijverwanten van de erflater of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de erflater;

d) de kinderen van broers en zussen van de erflater of aandeelhouder.

§3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de toepassing van het verlaagde tarief beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”.

9. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting of het verminderd tarief van de erfbelasting moet aan de volgende voorwaarden voldaan zijn:

- er moet voldaan zijn aan de participatievoorwaarde zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, § 1,2°, en 2.7.4.2.2, §1, 2°, VCF;

- de vennootschap moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, dan wel minstens 30 % van de aandelen houden van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, eerste en tweede lid en 2.7.4.2.2, §2, 1°, eerste en tweede lid, VCF

- de vennootschap moet een reële economische activiteit hebben als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, derde lid, en 2.7.4.2.2, §2, 1°, derde lid, VCF

Deze voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting of het verminderd tarief van de erfbelasting.

9.1. Participatievoorwaarde:

Opdat de aandelen van een vennootschap onder de gunstmaatregel kunnen worden overgedragen, is het essentieel dat de vennootschap een familiaal karakter heeft. Een vennootschap heeft een dergelijk familiaal karakter, wanneer de schenker aandelen in volle eigendom bezit die ten minste 50 % van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Uit de aanvraag blijkt dat de aanvrager 99,99% van de aandelen van Comm.V. C. bezit.

9.2. Activiteitsvoorwaarde en reële economische activiteit.

9.2.1. Een familiale vennootschap is een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en deze ook effectief uitoefent.

Een vennootschap heeft een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of oefent een vrij beroep uit, wanneer in eerste instantie uit de statuten van de vennootschap een dergelijk doel blijkt. Bovendien moet de economische activiteit ook effectief worden uitgeoefend zodat een louter passief optreden niet volstaat. Zo zal het louter beheer van roerende of onroerende goederen of het verkrijgen en aanhouden van aandelen of deelbewijzen niet aanvaard worden als een voormelde activiteit.

Het is niet voldoende dat enkel het maatschappelijk doel in de statuten een dergelijke activiteit bevat. De vennootschap moet de activiteit ook werkelijk uitoefenen, hetgeen zal dienen aangetoond te worden. Dit kan met alle middelen van recht, met uitzondering van de eed. Veelal zal uit de jaarrekening kunnen afgeleid worden of de vennootschap een dergelijke activiteit uitoefent (o.a. uit de posten 34, 40, 44, 60, 62 en 70 van de jaarrekening). Indien dit niet zo is, zullen bijkomende stukken dienen bijgebracht te worden (vb. facturen, cliëntenlisting, gegevens in de KBO...).

Wanneer een holding zelf een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit heeft of een vrij beroep uitoefent, wordt zij zelf beschouwd als een familiale vennootschap. Holdings die zelf geen nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit hebben of een vrij beroep uitoefenen, kunnen onder bepaalde voorwaarden beschouwd worden als een familiale vennootschap, zodat zij, wanneer de participatievoorwaarde is vervuld en wanneer de groep een reële economische activiteit heeft, tevens in aanmerking komen voor de vrijstelling of het verminderd tarief. Hiertoe dient de holdingvennootschap minstens 30 % van de aandelen in volle eigendom aan te houden in minstens 1 directe dochtervennootschap die wel een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit heeft of een vrij beroep uitoefent en die haar zetel van werkelijke leiding binnen de EER heeft.

Er is geen keuzemogelijkheid om de holding vrij te stellen als vennootschap op zich, dan wel als holdingvennootschap met een onderliggende groep. Indien op basis van de parameters komt vast te staan dat een holding die zelf een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit heeft of een vrij beroep uitoefent, geen reële economische activiteit heeft, wordt zij van de gunstmaatregel uitgesloten, ongeacht het feit dat zij tevens minstens 30% van de aandelen in volle eigendom houdt van 1 directe dochter met tevens een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of met een vrij beroep.

Een holding die zelf geen nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit of een vrij beroep beoefent, en die wel een participatie van minstens 30 % heeft in minstens één directe dochter met een dergelijke activiteit binnen de EER, maar waarvan blijkt dat er op geconsolideerde basis geen reële economische activiteit is, wordt uitgesloten van de gunstmaatregel.

Aangezien het gaat over het onderzoek, de controle en het gebruik van bewijsmiddelen kan over de kwalificatie van de Comm.V. C. als familiale vennootschap geen voorafgaande beslissing worden genomen (art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c)).

9.2.2. De vennootschappen dewelke een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit hebben of een vrij beroep uitoefenen, kunnen volgens de VCF beschouwd worden als familiale vennootschappen. Familiale vennootschappen die echter geen reële economische activiteit hebben, zijnde de vennootschappen die cumulatief voldoen aan de twee in de VCF vermelde parameters, worden alsnog van het toepassingsgebied uitgesloten, ondanks het feit dat zij in eerste instantie wel een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit of een vrij beroep uitoefenden en er tevens voldaan was aan de participatievoorwaarde.

De parameters zullen gecontroleerd worden aan de hand van de jaarrekening van de vennootschap indien het een vennootschap betreft die gelegen is binnen de EER en zelf een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit heeft of een vrij beroep uitoefent.

In de eerste parameter worden de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen is de post 62 van de resultatenrekening van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen omvat enkel de kosten verbonden aan de natuurlijke personen die ingeschreven zijn in het personeelsregister of zijn ingeschreven als tijdelijk personeel (interimpersoneel, seizoenarbeiders). Er wordt derhalve geen rekening gehouden met uitkeringen en vergoedingen van bestuurders, zaakvoerders en werkende vennoten toegekend buiten enige arbeidsovereenkomst of personeelskosten die onder de post 61 werden geboekt.

In de tweede parameter worden de terreinen en gebouwen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. Onder “terreinen en gebouwen” wordt de waarde bedoeld die opgenomen is onder post 22, post 26 of soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Het betreft dus de terreinen en gebouwen geboekt als materiële vaste activa, ongeacht de post op de jaarrekening waar ze worden geboekt.

Er wordt rekening gehouden met de boekwaarde van deze terreinen en gebouwen, hetgeen logisch is gelet op het feit dat bij de totale activa ook rekening gehouden wordt met de boekwaarde.

Ook voor het totaal actief wordt gekeken naar de (geconsolideerde) jaarrekening, meer bepaald naar de waarde, opgenomen onder balanspost 20/58.

Bovenstaande geciteerde balansposten zijn maar van toepassing voor zover het standaardmodel van de Belgische jaarrekening wordt gevolgd. Indien dit niet het geval is, wordt de waarde bedoeld die vermeld is onder gelijkaardige balansposten. Concreet zal de controle van deze voorwaarde gebeuren aan de hand van de (geconsolideerde) jaarrekeningen die gepubliceerd zijn op het ogenblik dat de schenking plaatsvindt.

9.2.3. Indien blijkt dat aan bovenstaande parameters cumulatief werd voldaan, weerhoudt niets de begiftigde/erfgenaam ervan om het tegenbewijs te leveren.

9.2.3.1. M.b.t. de eerste parameter (de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa) verwijst de aanvrager naar de COVID19-pandemie als overmachtsituatie. De aanvrager meent dat indien de COVID19-pandemie door besluitvormingsorgaan als overmacht kan worden aanvaard het tegenbewijs niet meer geleverd moet worden. In dat geval zou volgens de aanvrager aan de eerste parameter niet voldaan zijn.

Overmacht is een onvoorzienbare en onvermijdelijke gebeurtenis die onafhankelijk is van de wil in hoofde van de persoon die overmacht inroept.

Vlabel erkent overmacht als algemeen rechtsprincipe. Dit betekent dat de belastingplichtige het recht heeft overmacht in te roepen, ook in die gevallen waar dit niet uitdrukkelijk door de VCF is voorzien.

Overmacht kan evenwel niet automatisch worden aanvaard en moet altijd beoordeeld worden aan de hand van de feitelijke elementen.

Aangezien het besluitvormingsorgaan voor de beoordeling van de voorgelegde situatie de bewijsstukken zal moeten onderzoeken, controleren en beoordelen kan over de mogelijke overmachtssituatie geen uitspraak gedaan worden aangezien art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c), VCF dat verbiedt.

9.2.3.2 M.b.t. de tweede parameter (de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief) verwijst de aanvrager naar de afsplitsing van het particulier gebruikt onroerend goed naar voormelde NEWCO en het aanwenden van de overige onroerende goederen voor de economische activiteit van de vennootschap.

Er zal worden nagegaan of de familiale vennootschap gedurende een periode van drie boekjaren vóór de schenking of het overlijden geen vennootschap zonder een reële economische activiteit was. Gedurende deze periode zullen de parameters derhalve toegepast worden op de (geconsolideerde) jaarrekening van de drie boekjaren voorafgaand aan de schenking of het overlijden. Indien uit de toepassing van de parameters blijkt dat de vennootschap gedurende één van deze drie boekjaren geen reële economische activiteit had, zal zij – behoudens tegenbewijs – uitgesloten worden van de gunstmaatregel.

De loutere afsplitsing van het particulier gebruikt onroerend goed zal niet volstaan om aan de tweede parameter te voldoen.

De begiftigde/erfgenaam zal aldus moeten bewijzen dat alle in de familiale vennootschap aanwezige onroerende goederen aangewend worden voor de economische activiteit van de vennootschap, en derhalve geen privaat patrimonium betreffen.

Wanneer een onroerend goed wordt verhuurd/verpacht aan derden (private of handelshuur), zal dit niet voldoende zijn om het tegenbewijs te leveren, ongeacht het aandeel of percentage dat dit verhuurde/verpachte onroerend goed vertegenwoordigt in de totaal aanwezige onroerende goederen. Verhuur van onroerende goederen kan uitzonderlijk wel in aanmerking komen:

- als het bedrijfsgebouwen betreft die uitsluitend binnen de groepsstructuur worden gebruikt;

- als het vastgoedactiviteiten betreft die voor de vennootschap op duurzame wijze een maatschappelijke meerwaarde genereren en het louter passief beheer van onroerend goed overstijgen.

Aangezien het besluitvormingsorgaan voor deze beoordeling de bewijsstukken zal moeten onderzoeken, controleren en beoordelen kan over de “vastgoedactiviteiten” als reële economische activiteit geen uitspraak gedaan worden aangezien art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c), VCF dat verbiedt.

Wat de te bouwen loft betreft zal moeten bewezen worden dat het particulier gebruik (al dan niet als conciërgewoning) inherent is aan de economische activiteit van de vennootschap.

Aangezien het gaat over het onderzoek, de controle en het gebruik van bewijsmiddelen kan over het leveren van het tegenbewijs geen voorafgaande beslissing worden genomen (art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c, VCF).

10. Artikel 2.8.6.0.3 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit bepaalt dat aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de gunstmaatregel moet voldaan zijn op het ogenblik van de schenking/het overlijden. Het recht op de gunstmaatregel zal door de Vlaamse Belastingdienst dan ook op het ogenblik van de schenking/het overlijden beoordeeld worden.

11. Huidige voorafgaande beslissing vervangt het voorafgaand attest waarvan sprake in art. 3.21.0.0.1 VCF niet.

Voorafgaand aan de authentieke akte van schenking kan de belanghebbende een verzoek richten tot de Vlaamse Belastingdienst om een attest te bekomen waaruit blijkt dat op het moment van het verzoek en op basis van de gegevens, aangereikt door de verzoeker, al dan niet aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3 VCF is voldaan.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op registratie- en erfbelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen.

[1] Arr. Cass. 1998, nr. 445.

[2] Voor deze voorwaarde geldt nog steeds het aandelenbezit van de holding in de onderliggende dochter (en dus niet de stemrechten).

[3] Omzendbrief 2015/2 dd. 15 december 2015(PDF bestand opent in nieuw venster), 32

[4] Punt 2.2.3. Omzendbrief VLABEL 2015/2

[5] Voorafgaande beslissing nr. 17039 d.d. 13.11.2017, Voorafgaande beslissing nr. 18005 d.d 03.05.2018, Voorafgaande beslissing nr. 18023 d.d. 11.06.2018 en Voorafgaande beslissing nr.17017 d.d. 29.05.2017.

[6] Punt 2.2.3. Omzendbrief VLABE.L 2015/2; G. VANDEN ABEELE, “Wanneer kwalificeert de exploitatie van vastgoed als economische activiteit voor de toepassing van het gunstregime in de schenk· en erfbelasting?”, Patrimonium 2016, nr. 24, p.334-335.

[7] Voorafgaande beslissing nr . 19008, d.d. 29.04.2019.

[8] Wet van 15 april 2018 houdende hervorming van het ondernemingsrecht, B.S. 27 april 2018

[9] Rb. Gent, 4 februari 2020, 18/2476/A en 18/2477/A besproken in G. VANDEN ABEELE, “Het gunstregime familiale vennootschappen en de verhuur van vastgoed in het Vlaamse Gewest’’, VIP 2021, afl. 1, 39-44.

[10] Gent 1 juni 2021, 2020/AR/659, www.monKEY.be : De zaak is momenteel nog steeds hangende, gelet op het feit dat hierover zeer recent drie prejudiciële vragen aan het Grondwettelijk Hof werden voorgelegd (Gent 29 maart 2022, 2020/AR/659).

[11] Gent 21 juni 2022, AR onbekend, ongepub.