1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te krijgen dat BV A en BV B kwalificeren als een vennootschap met een reële economische activiteit, zoals bedoeld in artikel 2.8.6.0.3, § 2, 2°, eerste lid VCF en bijgevolg de schenking van de aandelen van BV A en BV B plaatsvinden onder de vrijstelling van schenkbelasting van artikel 2.8.6.0.3 VCF.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De huidige aanvraag wordt ingediend door en voor de volgende natuurlijke personen:

2.1. De heer X, van Belgische nationaliteit, geboren te […] op xx.xx.1961, met rijksregisternummer […], ongehuwd, wonende te […];

2.2. De besloten vennootschap A, een vennootschap naar Belgisch recht, ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer […], gekend bij de Ondernemingsrechtbank van […], afdeling […], met maatschappelijke zetel te […];

2.3. De besloten vennootschap B, een vennootschap naar Belgisch recht, ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer […], gekend bij de Ondernemingsrechtbank van […], afdeling […], maatschappelijke met zetel te […].

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

3. Beschrijving van de huidige situatie

BV A en B zijn Belgische vennootschappen gespecialiseerd in projectontwikkeling van professioneel vastgoed, zoals commerciële panden. Deze panden worden na de (veelal) oprichting of renovatie ofwel verhuurd of verkocht aan professionele gebruikers.

De aandelen van BV A worden als volgt aangehouden:

• 980 aandelen (98%) worden aangehouden door de heer X;
• 10 aandelen (1%) worden aangehouden door de heer Y.
• 10 aandelen (1%) worden aangehouden door mevrouw Z.

De aandelen van BV B worden als volgt aangehouden:

• 970 aandelen (97%) worden aangehouden door de heer X.
• 15 aandelen (1,5%) worden aangehouden door de heer Y.
• 15 aandelen (1,5%) worden aangehouden door mevrouw Z.

4. Beschrijving van voorgenomen verrichting(en)

De heer X wenst zijn aandelen in BV A en B te schenken aan zijn kinderen, Z en Y onder de vrijstelling van schenkbelasting voor familiale vennootschappen, conform artikel 2.8.6.0.3 VCF. De schenker wenst hiermee tijdens zijn leven zijn kinderen voor te bereiden op de voortzetting van het familiebedrijf, zodat hierover bij zijn overlijden geen discussie kan ontstaan.

5. Voorwaarden voor toepassing artikel 2.8.6.0.3 VCF

Om een beroep te kunnen doen op het gunstregime voor familiale vennootschappen, bestaan er twee voorwaarden waaraan de vennootschap(pen) op het moment van de schenking moet voldoen, met name de participatievoorwaarde en de voorwaarde van een reële economische activiteit.

6. Participatievoorwaarde

6.1. De participatievoorwaarde dient beoordeeld te worden in hoofde van de vennootschap(pen) die geschonken zal/zullen worden, met name BV A en B (de familiale vennootschappen).

6.2. In artikel 2.8.6.0.3 § 1, 2° VCF wordt bepaald dat wordt vrijgesteld van schenkbelasting:

“de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen”.

6.3. Zoals onder randnummer 3 werd uiteengezet, bezit de heer X 980 aandelen (98%) van BV A en 970 aandelen (97%) van BV B, zodat aan de participatievoorwaarde conform artikel 2.8.6.0.3 §1, 2° VCF is voldaan. Daarenboven worden de andere aandelen door zijn kinderen aangehouden.

7. De voorwaarde van een reële economische activiteit

7.1. De tweede voorwaarde waaraan voldaan moet zijn op het moment van de schenking is de economische activiteitvoorwaarde.

7.2. In artikel 2.8.6.0.3 § 2, 2° VCF wordt bepaald dat onder “familiale vennootschap” moet worden verstaan:

“een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar aandelen houdt die minstens 30% van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap”.

8. Begrip economische activiteit

8.1. Volgens een arrest van 15 oktober 1998 van het Hof van Cassatie (Cass. 15 oktober 1998, Arr.Cass., 1998/6, nr. 445, 969-972) worden met nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijven bedoeld, ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, zonder uitsluiting van de ondernemingen die andere ondernemingen controleren, behalve wanneer zij enkel tot doel hebben, de eenvoudige verkrijging en het in bezit houden van deelbewijzen.

8.2. In de memorie van toelichting bij het ontwerpdecreet houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2012 werd over het begrip handelsactiviteit het volgende gesteld:

“Er wordt uitdrukkelijk voor geopteerd om enkel die familiale vennootschappen in aanmerking te nemen die een maatschappelijke meerwaarde genereren. Het is derhalve niet de bedoeling om private personen die hun privaat patrimonium in vennootschappen onderbrengen (de zogenaamde ‘patrimoniumvennootschappen’) en derhalve niet de bedoeling hebben een economische (maatschappelijke) ondernemingswaarde te creëren van de gunstmaatregelen te laten meegenieten.”.

8.3. Tenslotte heeft ook de Vlaamse belastingdienst in omzendbrief nr. 2015/2(PDF bestand opent in nieuw venster) haar visie gegeven over wat voor haar een handelsactiviteit inhoudt. Hij stelt:

“Uit het voorgaande mag blijken dat het begrip ‘nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit’, en een ‘vrij beroep’ enerzijds de uitoefening van een economische activiteit vertolkt, maar anderzijds zich niet uitstrekt tot een louter passief optreden. Zo zal het louter beheer van roerende of onroerende goederen of het verkrijgen en aanhouden van aandelen of deelbewijzen niet aanvaard worden als een voormelde activiteit.”.

8.4. Met betrekking tot vennootschappen die een vastgoedactiviteit uitoefenen werd dit begrip nog verder verduidelijkt in Voorafgaande Beslissing nr. 19008 van 29 april 2019. Hier werd beslist dat vastgoedactiviteiten wel degelijk beschouwd kunnen worden als een handelsactiviteit, wanneer het gaat om een professionele exploitatie van vastgoed, niet bestemd tot bewoning, via bedrijfseconomische methodes. Concreet betrof het een vennootschap die als activiteit zowel de verhuur als de aan- en verkoop van vastgoed had. Hieruit haalde de vennootschap dan ook aanzienlijke opbrengsten. Andere belangrijke factoren waren dat de vennootschap beroep deed op externe professionals, een hoge hoeveelheid externe financiering gebruikte voor haar projecten en handelde met bedrijfseconomische methodes zoals projectwebsites, publiciteitscampagnes en sponsoring.

De Vlaamse belastingdienst oordeelt:

“In casu bestaat de economische activiteit van ‘NV A’ in de exploitatie en ontwikkeling van professioneel/commercieel vastgoed, waarbij de verbetering van de rendabiliteit van vastgoed wordt bewerkstelligd en de marktwaarde actief wordt aangepakt. Er wordt door ‘NV A’ hiervoor een beroep gedaan op externe aannemers of verbonden ondernemingen. Ook de verhuur (eventueel tijdelijk met oog op de verkoop)van het aanwezige vastgoed behoort tot haar activiteit.”.

De Vlaamse belastingdienst beslist dan ook:

“In het licht van het nieuw ondernemingsrecht en het Wetboek van economisch recht kan niet worden ontkend dat vastgoedactiviteiten (inclusief verhuur) in bepaalde gevallen als economische activiteit kunnen worden beschouwd (functioneel ondernemingsbegrip).”.

8.5. Zoals onder randnummder 10 wordt uiteengezet, is deze activiteit zeer gelijkaardig aan de activiteiten die BV A en BV B tot voorwerp hebben en uitoefenen.

8.6. Ook recente rechtspraak bevestigt dat vastgoedactiviteiten een economische activiteit kunnen uitmaken, voor de toepassing van het gunstregime. Zo boog het hof van beroep te Gent zich in haar arrest van 21 juni 2022 (2021/AR/496) over de toepassing van het gunstregime op een passieve holding die 3.599 van de 3.600 aandelen aanhoudt in een dochtervennootschap die projectontwikkeling en het professioneel beheer van vastgoed als activiteit heeft. Het hof oordeelde:

“Aldus, indien de vastgoedactiviteiten voor de vennootschap een reële economische activiteit uitmaken, in de zin dat ze op duurzame wijze een maatschappelijke meerwaarde genereren en het louter passief beheer van onroerend goed overstijgen, maken deze vastgoedactiviteiten een reële economische activiteit uit, zoals vereist door de decreetgever.”.

9. Vermoeden van gebrek aan reële economische activiteit

9.1. De handelsactiviteit van een familiale vennootschap moet daarnaast ook een reële economische activiteit vormen, wat betekent dat men een daadwerkelijke economische exploitatie moet bewijzen. Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden immers uitgesloten van het gunstregime. De decreetgever heeft een weerlegbaar vermoeden ingevoerd om te beoordelen of de activiteit van een vennootschap een reële economische activiteit is.

9.2. In artikel 2.8.6.0.3 § 2, 2° lid 3 VCF wordt bepaald:

“Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat:

1. de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;
2. de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.”.

9.3. Aangezien het gaat om een weerlegbaar vermoeden kan de belastingplichtige, wanneer beide parameters cumulatief voldaan zijn, het tegenbewijs leveren dat de vennootschap toch een reële economische activiteit heeft. De rechtbank van eerste aanleg te Gent heeft zich op 4 februari 2020 uitgesproken over hoe de belastingplichtige dit kan doen:

“Dit kan onder meer, zoals verweerder aanvoert door te bewijzen dat het onroerend patrimonium van de vennootschap dermate geëxploiteerd wordt dat dit beschouwd moet worden als een daadwerkelijke economische activiteit; maar dit kan ook op andere manieren, door bijvoorbeeld te bewijzen dat de vennootschap, ondanks de aanwezige indicatoren, daadwerkelijk een economische exploitatie heeft.”.

9.4. Uit Voorafgaande Beslissing nr. 19008 van 29 april 2019 en het arrest van het hof van beroep te Gent van 21 juni 2022 blijkt dat de exploitatie van professioneel/commercieel vastgoed en projectontwikkeling wel degelijk een reële economische activiteit kan uitmaken, waardoor het vermoeden kan worden weerlegd. Het hof oordeelt:

“Waar de decreetgever geen enkele nadere bepaling voorziet voor het begrip ‘een reële economische activiteit’ moet dat begrip in zijn gewone betekenis worden opgevat en uitgelegd. Het hof wijst er nu reeds op dat er geen enkele reden is om vastgoedactiviteiten in principe uit te sluiten van het begrip ‘reële economische activiteit’.”.

“Met ‘nijverheids-, handels-, ambachts-, of landbouwbedrijven’ worden bedoeld, ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, zonder uitsluiting van de ondernemingen die vastgoedactiviteiten ontwikkelen, behalve wanneer zij enkel tot doel hebben de eenvoudige verkrijging en het in bezit houden van vastgoed.”.

“Aldus, indien de vastgoedactiviteiten een reële economische activiteit uitmaken, in de zin dat ze op duurzame wijze een maatschappelijke meerwaarde genereren en het louter passief beheer van onroerend goed overstijgen, maken deze vastgoedactiviteiten een reële economische activiteit uit, zoals vereist door de decreetgever.”.

10. Toepassing economische activiteitvoorwaarde BV A en BV B

10.1. De heer X richtte in 1999 samen met zijn vader een eerste vennootschap met als doel vastgoedontwikkeling. Een paar jaar later richtte onze cliënt samen met zijn zoon een tweede vennootschap op met als doel vastgoedontwikkeling.

10.2. Als vastgoedontwikkelaars zijn de vennootschappen verantwoordelijk voor het ontwikkelen, financieren, beheren, verhuren (deels via handelshuur, maar veelal via erfpachtconstructies) en verkopen van professioneel/commercieel vastgoed.

Met andere woorden, richten de vennootschappen zich op het proces van het prospecteren naar voor de beoogde ontwikkeling geschikte locaties, het contracteren met de eigenaars van de geselecteerde eigendommen voor zover deze daartoe bereid worden gevonden, het ontwikkelen van nieuwe constructies op deze eigendommen, het prospecteren naar geschikte gebruikers-cliënten van de nieuw op te richten constructies en het financieren van deze operaties. De vennootschappen spelen daarbij in op de wensen en behoeften van hun cliënten (quasi steeds partijen actief in de [...]). De bouwactiviteit wordt uitbesteed aan bouwbedrijven of wordt soms aan de cliënt[...] gelaten.

De vennootschappen hebben in de loop der jaren een professionele verhuuractiviteit (deels via handelsverhuur, maar veelal via professionele erfpachtconstructies) ontwikkeld met een bijzondere (zowel in aantal als in soort van) vastgoedpanden. Quasi alle aangekochte, opgerichte en gerenoveerde panden worden dus verhuurd/in erfpacht gegeven aan grote professionele huurders/erfpachthouders (type […] en dergelijke meer).

Op xx.xx.2022 hielden de vennootschappen 12 commerciële vastgoedobjecten aan. Alle andere projecten werden verkocht. De aangehouden commerciële vastgoedobjecten genereren jaarlijks een huurinkomen van bijna € [...] en ontvangen erfpachtvergoedingen t.b.v. bijna € [...].

Het is dus duidelijk dat het hier een professionele activiteit betreft die veel verder gaat dan bijvoorbeeld het louter passief verhuren van enkele appartementen.

10.3. Voor de ontwikkeling van deze projectactiviteit hebben de vennootschappen een drietal investeringskredieten aangegaan teneinde deze projecten te kunnen financieren.

10.4. Het is dus duidelijk dat alle winsten van de vennootschappen voortkomen uit de tientallen commerciële vastgoedprojecten en dat deze werden gerealiseerd door het nemen van aanzienlijke ondernemingsrisico’s.

10.5. Aldus dienen BV A en BV B bij toepassing van hogervermelde principes en regels wel degelijk beschouwd te worden als actieve vennootschappen met een reële economische activiteit.

10.6. Ten eerste blijkt uit de statuten dat BV A volgend maatschappelijk doel heeft

en BV B volgend maatschappelijk doel heeft

10.7. Ten tweede moet worden nagegaan of het vermoeden van gebrek aan reële economische activiteit van toepassing is.

Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben indien uit de balansposten van de goedgekeurde jaarrekening van minstens één van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat:

• de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50% van het totale actief;
• de terreinen en gebouwen meer dan 50% uitmaken van het totale actief.

In de voorgaande drie boekjaren voldoet BV B aan de parameters van artikel 2.8.6.0.3 VCF zodat het tegenbewijs in deze niet moet worden geleverd.

In de voorgaande drie boekjaren voldoet BV A niet aan de parameters van artikel 2.8.6.0.3 VCF.

Nu dat is in deze natuurlijk ook logisch: aangezien de activiteiten van de vennootschap er net in bestaan om vastgoedontwikkelingsprojecten te doen (cf. de hierboven opgesomde projecten) en de commerciële verhuur (handelshuur)/professionele erfpachtconstructies op te zetten met quasi uitsluitend grote commerciële spelers in de [...] (type […] en dergelijke meer) om. Alle door de vennootschap aangehouden onroerende goederen kaderen dan ook in deze vastgoedprojecten zoals hierboven afdoende werd aangetoond.

De activiteiten van BV A omvatten op een zeer actieve manier de aankoop, oprichting, verhuur (deels via handelshuur, maar veelal via professioneel opgezette erfpachtconstructies), verkoop, het beheer en het onderhoud van dit commercieel vastgoed (overwegend supermarkten) en alles wat daar bij komt kijken.

Het tegenbewijs, namelijk dat er wel degelijk sprake is van een reële economische activiteit wordt aldus aangeleverd.

10.8. We hebben hieronder de voornaamste projecten opgesomd die door de vennootschappen werden uitgevoerd.

10.9. De omvang en de aard van de ontwikkelingsactiviteiten wijzen duidelijk op een reële economische activiteit. Hieronder geven we voor enkele van de projecten meer details weer, die dit goed illustreren. Voor zover nodig kan ook nog nadere informatie worden aangeleverd over de overige projecten.

10.9.1. […]

Een eerste project is de verkoop van het gebouw gelegen te […].

Ter verwezenlijking van dit project is BV A eerst gestart met het prospecteren van een geschikte vestigingsplaats voor een handelsgebouw met eigen parkeerterrein in […].

Zij heeft hiervoor contact gelegd met verschillende eigenaars en diverse locaties onderzocht op commerciële geschiktheid en vergunningsperspectief.

Uiteindelijk monden deze contacten en onderzoek in onderhandeling met de eigenaar van een geschikt terrein gelegen aan de […]. BV A en de toenmalige eigenaar sluiten een overeenkomst voor de aankoop van het terrein.

Vervolgens heeft BV A grondige prospectie gedaan om een retailer te vinden die zich zou willen vestigen op deze locatie. Na onderhandelingen werd een handelshuurovereenkomst ondertekend met […], onder opschortende voorwaarde van het bekomen van een bouwvergunning.

Hiervoor heeft BV A

• Een bodemonderzoek uitgevoerd, zowel met het oog op het detecteren van eventuele bodemverontreiniging als aangaande de draagkracht van de grond voor het oprichten van een handelsgebouw.
• De aanvragen voorbereid en gemotiveerd en ingediend bij de bevoegde overheid tot het bekomen van een bouwvergunning.
• De aanvragen voorbereid en gemotiveerd en ingediend bij de bevoegde overheid tot het bekomen van een exploitatievergunning.

Het mag dus duidelijk zijn dat BV A de door haar gevonden en aangekochte locaties omvormt teneinde een belangrijke meerwaarde te realiseren.

Voor het financieren van de bouwwerkzaamheden is de vennootschap een lening aangegaan bij […]. Voor het uitvoeren van deze werken heeft BV A contact genomen met verschillende aannemers. De bouwwerkzaamheden vinden plaats onder toezicht van BV A.

Buiten deze werkzaamheden heeft BV A prospectie gedaan om een koper te vinden voor het toekomstig verhuurde handelsgebouw. Later werd het pand met handelsgebouw verkocht.

Het pand is inmiddels door […] verlaten.

Plan aangehecht bij de koopovereenkomst van het terrein aan de […]

[…]

Foto’s handelsgebouw […] na bouw

[…]

10.9.2. […]

Een ander project betreft de […] gelegen te […]. Het terrein waarop vandaag […] gelegen is werd aangekocht door BV A.

Ook hier is het project van start gegaan met de prospectie in […] voor een geschikte locatie voor het oprichten van een nieuwe handelsvestiging.

Ter verwezenlijking van dit project heeft BV A diverse locaties onderzocht en beoordeeld naar vergunbaarheid en verkoopbereidheid van de eigenaars.

Uiteindelijk zijn de onderhandelingen met de eigenaars van twee aanpalende percelen geresulteerd in de aankoop van deze percelen.

Vervolgens heeft BV A prospectie gedaan om een retailer te vinden die zich zou willen vestigen op deze locatie.

Uiteindelijk heeft BV A een erfpachtovereenkomst afgesloten met […] onder de voorwaarde van het bekomen van de benodigde bouwvergunningen. Teneinde de bouwvergunning te krijgen van de gemeente werden lange onderhandelingen gevoerd en werden aanpassingen gedaan aan het project om voldoende ruimte te laten voor de door de gemeente gewenste rotonde ter hoogte van de geplande […]-vestiging. Uiteindelijk zullen deze werkzaamheden een tweetal jaren in beslag nemen, waarna de bouwwerkzaamheden zijn gestart. […] bouwde een winkelgebouw met parkeerterrein.

Recentelijk werd de erfpachtovereenkomst door […] overgedragen aan […], die op haar beurt dan dit gebouw heeft omgevormd tot een [...] annex [...].

Foto […] na bouw

Foto’s […] na bouw

10.9.3. […]

Een volgend project is de overdracht van een erfpachtovereenkomst met een cascogebouw en parkeerterrein.

Na prospectie in de gemeente voor een geschikte locatie voor een nieuwe handelsvestiging kan BV B een overdraagbare optie afsluiten met de eigenaar van een interessant terrein, om een erfpacht van 50 jaar te laten ingaan op deze locatie.

Na grondig marktonderzoek dat vervolgens wordt uitgevoerd, vindt BV B […] geïnteresseerd op deze locatie een nieuwe winkel te openen.

Uitvoerige onderhandelingen met […] resulteren in de totstandkoming van een handelshuurovereenkomst voor een door BV B op deze locatie op te richten gebouw in casco ruwbouwstaat alsmede een parkeerterrein.

Inmiddels kan BV B ook een overeenkomst afsluiten met investeerder […], die zich engageert om het project over te kopen indien de vennootschap de benodigde vergunningen bekomen en het project dus kan realiseren. Dit betekent dat […] in de plaats van BV B zal komen als erfpachter en tevens als verhuurder in de handelshuurovereenkomst met […].

BV B stelt architectenbureau […] uit […] aan voor het volledige bouwdossier.

De benodigde vergunningen worden bekomen en vervolgens gaat BV B in samenwerking met de architect over tot prijsaanvragen bij verschillende aannemers voor de bouw van de handelsvestiging.

BV B start dan de werf en laat het gebouw in casco-staat optrekken en het parkeerterrein aanleggen.

Het verhuurde gebouw met parkeerterrein wordt tot slot verkocht aan […] en de handelshuur gaat in.

Foto’s […]

10.9.4. […]

Een volgend project betreft de verkoop van een nieuwbouw winkel met buitenruimte en parking op en met grond gelegen te […]. Dit project wordt in feite door BV A en BV B samen gerealiseerd.

Na uitvoerige prospectie en onderhandeling wordt een koopovereenkomst afgesloten onder opschortende voorwaarde van het bekomen van de benodigde vergunningen voor een terrein gelegen op de hoek van de […].

Voor de ontwikkeling van deze locatie werd een overeenkomst opgemaakt met […] en met […]. Het betreft voor beide retailers een verhuis van een bestaande locatie in de buurt naar de nieuwe locatie, die commercieel meer perspectief biedt.

Een eerste vergunningsaanvraag wordt geweigerd omwille van een negatief advies door het Socio-economisch Comité voor de Distributie onder de toen nog geldende wet op de handelsvestigingen van 1975, maar een tweede aanvraag, die komt kort na een belangrijke wijziging van deze wet (de zogenaamde Ikea-wet) werd wel aanvaard.

Na het bekomen van de benodigde vergunningen voor de realisatie van beide winkelvestigingen verwerft elke vennootschap een deel van het betrokken eigendom.

Het deel dat BV B verwerft, wordt bestemd voor de realisatie van een […]-vestiging.

BV B gaat vervolgens over, samen met haar architect, tot offerte-aanvraag bij verschillende aannemers voor de bouw van de […]-vestiging en laat dan door de door haar geselecteerde aannemers de bouw realiseren. Met […] wordt een verkoopovereenkomst afgesloten voor het nieuw gebouwde winkelpand op en met grond.

10.9.5. […]

Het project in […] betreft de verkoop van een nieuwbouw verhuurd winkelpand annex parkeerterrein aan […] en een klein stuk perceel aan de stad van […].

Ter verwezenlijking van deze koopovereenkomst heeft BV A

• prospectie gevoerd in […] om geschikte locatie voor een nieuwe handelsvestiging te vinden.
• onderzoek gedaan van diverse mogelijk geschikte locaties naar vergunbaarheid en verkoopbereidheid van de eigenaars.
• Voor een locatie aan de […] bestaande uit twee naast elkaar gelegen eigendommen onderhandelingen opgestart met de respectieve eigenaars; deze monden uit in ondertekening met elk van de partijen van een koopovereenkomst.
• In één geval wordt een koopovereenkomst aangegaan zonder opschortende voorwaarde van het bekomen van de benodigde vergunningen, zodat het huis in kwestie moet gekocht worden ook indien de vergunningen geweigerd worden.
• In het andere geval wordt een koop met een opschortende voorwaarde overeengekomen.
• Met een architectenbureau een overeenkomst gesloten voor een volledig dossier (aanvraag en uitvoering werf) voor een nieuwe handelsvestiging.
• […] heeft uiteindelijk interesse om zich op de locatie te vestigen en na lange onderhandeling wordt een handelshuurovereenkomst afgesloten.
• Een eerste bouwaanvraag wordt door de stad […] geweigerd.
• De stad […] toont zich vervolgens bereid de vergunning wel te verlenen mits aanpassing van de inplanting van het gebouw en afstand aan haar van het achterste deel van het terrein, zodat zij daarop sociale woningen kan laten bouwen.
• Een nieuwe bouwaanvraag volgt en is succesvol, en de nieuwbouw winkel annex parkeerterrein worden vervolgens gebouwd.

BV A zoekt vervolgens een koper voor de aan […] verhuurde winkelvestiging en vindt die in de vennootschap […], waarmee in een koopovereenkomst wordt ondertekend.

Foto’s […] vòòr bouw

Foto’s […] na bouw

[…]

10.9.6. […]

Het project in […] betreft de verkoop van een terrein met bouwvergunning.

Ter verwezenlijking van deze koopovereenkomst heeft BV A

• Prospectie gedaan in […] om een geschikte locatie te vinden voor een nieuwe handelsvestiging.
• Onderzoek van diverse locaties naar vergunbaarheid en verkoopbereidheid van de eigenaars.
• Onderhandeling gevoerd met familie […] en met […] over een locatie aan […].
• Ondertekening gevoerd met deze familie (10 mede-eigenaars) en […] van een optie-/koopovereenkomst.
• Intussen zocht de vennootschap een geïnteresseerde retailer, hetgeen vervolgens uitmondde in onderhandelingen gevoerd met […].
• een overeenkomst bereikt met […] om de optie tot kopen van de betrokken percelen aan […] over te dragen in ruil voor een succes-fee op voorwaarde dat de benodigde vergunningen zouden worden bekomen.
• de benodigde vergunningen bekomen.
• Na wat strubbelingen in verband met een nalatenschap bij de consoorten […] verwerft […] het eigendom en aansluitend wordt onze succes-fee betaald.

Foto’s […] na bouw

10.9.7. […]

Het project in […] betreft de aankoop van een terrein.

Ter verwezenlijking van deze koopovereenkomst heeft BV B

• Prospectie gedaan in […] om een geschikte locatie te vinden voor een nieuwe handelsvestiging.
• Onderzoek van diverse locaties naar vergunbaarheid en verkoopbereidheid van de eigenaars.
• Onderhandelingen gevoerd met potentiële verkopers.
• Onderhandelingen gevoerd met potentiële huurders voor het sluiten van een handelshuurovereenkomst voor de oprichting van een tankstation.
• Een handelshuurovereenkomst gesloten met […] voor de oprichting van een tankstation.
• De vergunningsaanvraag voorbereid en ingediend.
• De vergunningsaanvraag aangepast na een weigering.
• Een beroepsprocedure gevoerd voor het bekomen van de bouwvergunning.

Foto’s […] na bouw

10.9.8. […]

Het project in […] betreft de uiteindelijke verkoop van een terrein dat het restant was van de eveneens door BV B gerealiseerde nieuwe […]-vestiging en een bijkomend aanpalend terrein.

Ter verwezenlijking van deze koopovereenkomst heeft BV B

• Prospectie gedaan in […] om een nieuw terrein te vinden waardoor en ingesloten perceel in hun bezit geschikt zou worden voor een nieuwe handelsvestiging.
• Onderhandelingen gevoerd met aanpalende eigenaars van het restant van het project met […] in […] ten einde dit restant te kunnen valoriseren.
• Prospectie van een koper voor de nieuwe handelsvestiging.

Foto’s […] na bouw

10.9.9. […]

Een laatste project betreft de aankoop van een terrein en een huis op en met terrein met het oog op de realisatie van nieuwe […].

Na uitgebreide prospectie in deze stad en onderhandelingen, komt BV A tot een samenwerkingsakkoord met een grotere projectontwikkelaar en de eigenaar van een terrein van ongeveer 10 hectare betreffende de ontwikkeling van dit terrein, waarbij de grotere projectontwikkelaar de residentiële ontwikkeling beoogt en waarbij voor BV A ruimte wordt voorzien om te bestemmen voor een nieuwe handelsvestiging.

De gehele ontwikkeling van het gebied vergt een lange en complexe administratieve weg om vergunning mogelijk te maken.

De oorspronkelijke plannen moeten ingrijpend aangepast worden wanneer na verloop van tijd blijkt dat de stad de aanleg van een rotonde wenst, wat tot gevolg heeft dat een eerder voor ons bestemd deel van het terrein onbeschikbaar wordt.

Om die reden verwerft BV A dan een aanpalend huis op met grond, dat nodig is om opnieuw over voldoende plaats te beschikken voor de realisatie van de beoogde handelsvestiging.

Met […] wordt na moeilijke onderhandeling een erfpachtovereenkomst afgesloten.

Na het finaal bekomen van alle benodigde vergunningen wordt tot slot het terrein aangekocht dat samen met het eerder gekochte huis met grond bestemd kan worden voor de nieuwe vestiging van […] en gaat de erfpacht van start.

10.10. Op basis van al de bovenstaande elementen kan er geen twijfel bestaan over het feit dat BV A en BV B hun activiteit als projectontwikkelaar en de exploitatie van het (quasi) uitsluitend commerciële vastgoed uitoefenen via bedrijfseconomische methodes. Deze projecten zorgen duidelijk voor een grote maatschappelijke meerwaarde en gaan veel verder dan louter passief beheer van onroerend goed. De exploitatie is erop gericht een rendement te behalen dat het bij passief vermogensbeheer genoten rendement te boven gaat. De economische activiteit van BV A en BV B bestaat in de uitbating (deels via handelshuur, maar voornamelijk via professioneel opgezette erfpachtconstructies) en ontwikkeling van commercieel vastgoed, waarbij de verbetering van de rendabiliteit en de marktwaarde van dit vastgoed professioneel wordt bewerkstelligd.

10.11. In het verleden richtten de vennootschappen zich voornamelijk op vastgoedontwikkeling. In de loop der jaren hebben ze hun verhuuractiviteiten ontwikkeld en zich meer gericht op het aan houden en beheren/verhuren van dit commercieel vastgoed op een professionele wijze (deels via handelshuur, maar voornamelijk via professioneel opgezette erfpachtconstructies met grote professionele groepen uit de [...], type […] en dergelijke meer).

10.12. De heer X is dan ook van mening dat BV A en BV B een reële economische activiteit hebben zodat deze vennootschappen kwalificeren als familiale vennootschap onder artikel 2.8.6.0.3 VCF.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

11. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad. De Vlaamse Belastingdienst doet bijgevolg geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

12. Volgende artikel uit de VCF wordt onderzocht:

- Art. 2.8.6.0.3 VCF, dat luidt:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld :

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

In afwijking van het eerste lid vertegenwoordigen de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, minstens 30% van de stemrechten in die vennootschap, als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen:

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 70% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 90% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder:

…

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar aandelen houdt die minstens 30 % van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat:

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder:

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen :

a) naargelang het geval:

1) als de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het kapitaal vertegenwoordigt;

2) als de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat is uitgereikt als tegenprestatie voor een inbreng of naar aanleiding van de incorporatie van onbeschikbare reserves;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2° :

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”.

13. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting moet aan de volgende voorwaarden voldaan zijn:

• er moet voldaan zijn aan de participatievoorwaarde zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, § 1, 2°, VCF;
• de vennootschap moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, dan wel minstens 30 % van de aandelen houden van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, eerste en tweede lid, VCF
• de vennootschap moet een reële economische activiteit hebben als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, derde lid, VCF

Deze voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting.

13.1. Participatievoorwaarde:

Opdat de aandelen van een vennootschap onder de gunstmaatregel kunnen worden overgedragen, is het essentieel dat de vennootschap een familiaal karakter heeft. Een vennootschap heeft een dergelijk familiaal karakter, wanneer de schenker aandelen in volle eigendom bezit die ten minste 50 % van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Uit de aanvraag blijkt dat de aanvrager, X samen met zijn kinderen, de heer Y en mevrouw Z 100% van de aandelen van respectievelijk BV A en BV B bezitten.

13.2. Activiteitsvoorwaarde en reële economische activiteit.

13.2.1. Een familiale vennootschap is een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en deze ook effectief uitoefent.

Een vennootschap heeft een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of oefent een vrij beroep uit, wanneer in eerste instantie uit de statuten van de vennootschap een dergelijk doel blijkt. Bovendien moet de economische activiteit ook effectief worden uitgeoefend zodat een louter passief optreden niet volstaat. Zo zal het louter beheer van roerende of onroerende goederen of het verkrijgen en aanhouden van aandelen of deelbewijzen niet aanvaard worden als een voormelde activiteit.

Het is niet voldoende dat enkel het maatschappelijk doel in de statuten een dergelijke activiteit bevat. De vennootschap moet de activiteit ook werkelijk uitoefenen, hetgeen zal dienen aangetoond te worden. Dit kan met alle middelen van recht, met uitzondering van de eed. Veelal zal uit de jaarrekening kunnen afgeleid worden of de vennootschap een dergelijke activiteit uitoefent (o.a. uit de posten 34, 40, 44, 60, 62 en 70 van de jaarrekening). Indien dit niet zo is, zullen bijkomende stukken dienen bijgebracht te worden (vb. facturen, cliëntenlisting, gegevens in de KBO...).

Aangezien het gaat over het onderzoek, de controle en het gebruik van bewijsmiddelen kan over de kwalificatie van BV A en BV B als familiale vennootschappen geen voorafgaande beslissing worden genomen (art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c)).

13.2.2. De vennootschappen dewelke een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit hebben of een vrij beroep uitoefenen, kunnen volgens de VCF beschouwd worden als familiale vennootschappen. Familiale vennootschappen die echter geen reële economische activiteit hebben, zijnde de vennootschappen die cumulatief voldoen aan de twee in de VCF vermelde parameters, worden alsnog van het toepassingsgebied uitgesloten, ondanks het feit dat zij in eerste instantie wel een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit of een vrij beroep uitoefenden en er tevens voldaan was aan de participatievoorwaarde.

De parameters zullen gecontroleerd worden aan de hand van de jaarrekening van de vennootschap indien het een vennootschap betreft die gelegen is binnen de EER en zelf een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit heeft of een vrij beroep uitoefent.

In de eerste parameter worden de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen is de post 62 van de resultatenrekening van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen omvat enkel de kosten verbonden aan de natuurlijke personen die ingeschreven zijn in het personeelsregister of zijn ingeschreven als tijdelijk personeel (interimpersoneel, seizoenarbeiders). Er wordt derhalve geen rekening gehouden met uitkeringen en vergoedingen van bestuurders, zaakvoerders en werkende vennoten toegekend buiten enige arbeidsovereenkomst of personeelskosten die onder de post 61 werden geboekt.

In de tweede parameter worden de terreinen en gebouwen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. Onder “terreinen en gebouwen” wordt de waarde bedoeld die opgenomen is onder post 22, post 26 of soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Het betreft dus de terreinen en gebouwen geboekt als materiële vaste activa, ongeacht de post op de jaarrekening waar ze worden geboekt.

Er wordt rekening gehouden met de boekwaarde van deze terreinen en gebouwen, hetgeen logisch is gelet op het feit dat bij de totale activa ook rekening gehouden wordt met de boekwaarde.

Ook voor het totaal actief wordt gekeken naar de (geconsolideerde) jaarrekening, meer bepaald naar de waarde, opgenomen onder balanspost 20/58.

Bovenstaande geciteerde balansposten zijn maar van toepassing voor zover het standaardmodel van de Belgische jaarrekening wordt gevolgd. Indien dit niet het geval is, wordt de waarde bedoeld die vermeld is onder gelijkaardige balansposten. Concreet zal de controle van deze voorwaarde gebeuren aan de hand van de (geconsolideerde) jaarrekeningen die gepubliceerd zijn op het ogenblik dat de schenking plaatsvindt.

13.2.3. Indien blijkt dat aan bovenstaande parameters cumulatief werd voldaan, zoals in het geval van BV B weerhoudt niets de begiftigde/erfgenaam ervan om het tegenbewijs te leveren.

Aangezien het gaat over het onderzoek, de controle en het gebruik van bewijsmiddelen kan over het leveren van het tegenbewijs geen voorafgaande beslissing worden genomen (art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c, VCF).

14. Artikel 2.8.6.0.3 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit bepaalt dat aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de gunstmaatregel moet voldaan zijn op het ogenblik van de schenking. Het recht op de gunstmaatregel zal door de Vlaamse Belastingdienst dan ook op het ogenblik van de schenking beoordeeld worden.

15. Huidige voorafgaande beslissing vervangt het voorafgaand attest waarvan sprake in art. 3.21.0.0.1 VCF niet.

Voorafgaand aan de authentieke akte van schenking kan de belanghebbende een verzoek richten tot de Vlaamse Belastingdienst om een attest te bekomen waaruit blijkt dat op het moment van het verzoek en op basis van de gegevens, aangereikt door de verzoeker, al dan niet aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3 VCF is voldaan.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de registratiebelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen