Vennootschappen dewelke een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit hebben of een vrij beroep uitoefenen kunnen volgens de VCF beschouwd worden als familiale vennootschappen.

Indien een vennootschap niet aan het voorgaande beantwoordt, maar minstens 30% van de aandelen houdt van minstens één directe dochtervennootschap die aan die voorwaarde beantwoordt (en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte) dan wordt de moedervennootschap beschouwd als familiale vennootschap.

Het fiscale gunstregime dat bestaat in de erf- en schenkbelasting voor familiale vennootschappen, vereist wel dat de familiale vennootschap een reële economische activiteit uitoefent

De beoordeling van het reële karakter van de economische activiteit gebeurt aan de hand van de boekhouding van de vennootschap en de verschillende feitelijke elementen die deze mee onderbouwen.

Het gunstregime voorziet echter ook in een vermoeden van economische inactiviteit indien twee voorwaarden cumulatief voldaan zijn in één van de drie jaren voorafgaand aan de schenking of de vererving van de aandelen, met name:

• een teveel aan vastgoed (de post ‘terreinen en gebouwen’ vormt meer dan 50% van het totale actief) én
• een tekort aan loonlast (de post ‘bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen’ bedraagt minder dan 1,5% van de totale activa).

Indien deze beide parameters zijn voldaan, wordt vermoed dat de vennootschap geen reële economische activiteit heeft waardoor zij wordt uitgesloten van het gunstregime, ondanks het feit dat zij in eerste instantie wel een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit of een vrij beroep uitoefenen en er tevens voldaan is aan de participatievoorwaarde.

De belastingplichtige kan hiervan evenwel het tegenbewijs leveren om op die manier alsnog in aanmerking te komen voor het fiscale gunstregime.

In de omzendbrief 2015/2(PDF bestand opent in nieuw venster) wordt vermeld dat de verhuring van onroerend goed aan derden (private of handelshuur) – buiten de groepsstructuur- niet volstaat om het tegenbewijs te leveren, ongeacht het aandeel of het percentage dat dit verhuurde onroerend goed vertegenwoordigt in de totaal aanwezige onroerende goederen.

In het geschil dat bij het Hof van Beroep voorlag werd toepassing gevraagd van het verlaagd tarief voor de verkrijging van aandelen in een familiale vennootschap A (artikel 2.7.4.2.2 VCF).

Belastingplichtigen (de kinderen van erflater) argumenteren dat er bij de dochtervennootschap B sprake is van een uitgeoefende handelsactiviteit, gezien deze residentieel en professioneel vastgoed exploiteert, zodat gezien de moedervennootschap A minstens 30% van de directe dochtervennootschap houdt en deze dus een nijverheids-, handels,- ambachts- of landbouwactiviteit effectief uitoefent de moedervennootschap zich toch kan kwalificeren als familiale vennootschap.

Evenwel werd er cumulatief voldaan aan de voorwaarden van art. 2.7.4.2.2 §2,2° lid 3 en lid 4 VCF en dit gedurende drie opeenvolgende boekjaren voorafgaand aan het overlijden zodat de dochtervennootschap geacht wordt geen reële economische activiteit uit te oefenen en zij zich niet kan kwalificeren als een “familiale vennootschap” voor de toepassing van het gunstregime.

Belastingplichtigen kunnen hiervan het tegenbewijs leveren. Zij menen dit te kunnen leveren dat alle terreinen en gebouwen door de dochtervennootschap wel degelijk voor het uitoefenen van een economische activiteit worden gebruikt en verwijzen verder in hun besluiten naar VB19008 waar Vlabel stelt dat verhuur van patrimonium aan derden in bepaalde gevallen toch aanzien kan worden als een economische activiteit.

Het Hof van Beroep oordeelt op 21 juni 2022 dat waar de decreetgever geen enkele nadere bepaling voorziet voor het begrip ‘een reële economische activiteit’, moet dat begrip in zijn gewone betekenis worden opgevat en uitgelegd. Het hof wijst er op dat er geen enkele reden is om vastgoedactiviteiten in principe uit te sluiten van het begrip ‘reële economische activiteit’. Door de begrippen “nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of vrij beroep” letterlijk te interpreteren onder verwijzing naar wetgeving in het handels- en economisch recht en zo vastgoedactiviteiten uit te sluiten, voegt Vlabel een voorwaarde toe aan de wet.

Met ‘nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijven’ worden bedoeld, ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, zonder uitsluiting van de ondernemingen die vastgoedactiviteiten ontwikkelen, behalve wanneer zij enkel tot doel hebben de eenvoudige verkrijging en het in bezit houden van vastgoed (zie ook Cass. 15 oktober 1998, AR C.95.0282.N, op juportal.be). Aldus, indien de vastgoedactiviteiten voor de vennootschap een reële economische activiteit uitmaken, in de zin dat ze op duurzame wijze een maatschappelijke meerwaarde genereren en het louter passief beheer van onroerend goed overstijgen, maken deze vastgoedactiviteiten een reële economische activiteit uit, zoals vereist door de decreetgever.

Belastingplichtigen dienen aan te tonen dat dochtervennootschap B op het ogenblik van overlijden van de erflater op 16 maart 2018 een ‘reële economische activiteit’ had. Belastingplichtigen stellen dat de activiteiten van dochtervennootschap B als projectontwikkelaar en als professioneel beheerder van haar vastgoedportfolio het louter passief beheer van onroerende goederen overstijgen, en verwijzen hierbij o.m. naar de omvang van deze activiteiten alsook naar de organisatie en financieringswijze ervan.

Dat binnen dochtervennootschap B ​​​​​​​geen personeel aanwezig was, is geen reden om belastingplichtigen niet toe te laten het (tegen-)bewijs te leveren dat de vennootschap, ondanks het feit dat zij niet voldoet aan de (cumulatieve) voorwaarden opgenomen in artikel 2.7.4.2.2, §2, derde lid en vierde VCF, toch een reële economische activiteit had op het ogenblik van overlijden. Het decreet stelt immers binnen de activiteitsvoorwaarde geen tewerkstellingsvoorwaarde.

Het Hof oordeelt hier op basis van de voorgelegde stukken dat dochtervennootschap B in de relevante periode verschillende projecten ontwikkelen^[1].

Uit de omvang van voormelde projecten, de markt waarbinnen deze projecten kaderen (studentenkamers, commerciële panden gecombineerd met residentieel vastgoed), de concurrentiële omgeving waarbinnen dochtervennootschap B haar activiteiten ontplooit (cfr. de niet-gerealiseerde projecten), de regelmaat waarmee projecten op hun haalbaarheid worden onderzocht en desgevallend gerealiseerd, de duurzame activiteiten van aan- en verkoop van vastgoed, de professionele en gestructureerde aanpak vanuit dochtervennootschap B blijkt dat deze laatste wel degelijk een reële economische vastgoedactiviteit had op het ogenblik van overlijden erflater. Dat dochtervennootschap B bij de ontwikkeling van haar activiteiten hoofdzakelijk een beroep doet op externe adviseurs doet geen afbreuk aan het feit dat zij een reële economische activiteit heeft. Belastingplichtigen stellen terecht dat de vennootschap hierdoor (via het beroep op externe adviseurs) een maatschappelijke meerwaarde genereert (o.m. door het genereren van indirecte tewerkstelling). De vennootschap wordt geleid door haar zaakvoerder die zelf architect is en alzo bekend is met de vastgoedwereld. Het feit dat bepaalde projecten onderzocht maar niet worden gerealiseerd doet evenmin afbreuk aan het bestaan van een reële economische activiteit in haar hoofde. Dit toont aan dat zij, net zoals andere spelers op de markt, onderhevig is aan risico. Uit de voorgelegde interne balansen en jaarrekeningen blijkt dat dochtervennootschap B voor de ontwikkeling van deze activiteiten een beroep doet op externe financiering. Belastingplichtigen stellen terecht dat hierdoor het ondernemingsrisico stijgt, hetgeen het bestaan van een reële economische activiteit in hoofde van de vennootschap bevestigt.

Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat dochtervennootschap B geen vennootschap is waarin privaat patrimonium werd ondergebracht. De onroerende goederen die zich in de vennootschap bevinden, betreffen geen privaat patrimonium doch worden geëxploiteerd in die zin dat zij aan derden ter beschikking worden gesteld. Het gaat evenmin om een louter passief beheer van onroerend goed, hetgeen de decreetgever heeft willen uitsluiten van het gunstregime.

Belastingplichtigen leveren het door de decreetgever toegelaten tegenbewijs en tonen afdoende aan dat dochtervennootschap B een reële economische activiteit had op het ogenblik van overlijden van de erflaatster. Er wordt geen betwisting gevoerd dat aan de andere voorwaarden om toepassing te maken van het gunstregime opgenomen in artikel 2.7.4.2.2 VCF is voldaan.

Het hof besluit dat de belastingplichtigen aantonen dat vennootschap A als een familiale vennootschap kwalificeert voor toepassing van het gunstregime.