1. De aanvraag strekt er toe bevestiging te krijgen dat:

1.1. De voorgenomen verkoop aan vennootschap A, een derde verkrijger, van het handelspand gelegen te […], waarbij enerzijds de naakte eigendom wordt verkocht door vennootschap E en anderzijds de erfpacht wordt verkocht door vennootschap F, in toepassing van artikel 2.9.4.1.1. VCF aanleiding geeft tot een verkooprecht van 10% voor wat betreft de verkoop van de naakte eigendom van de het desbetreffende onroerend goed door vennootschap E; en

1.2. De voorgenomen transacties in haar afzonderlijke bestanddelen beschouwd als één geheel of samen genomen met de historische transacties van 2013/2014, geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 3.17.0.0.2. VCF en bijgevolg niet geherkwalificeerd kunnen worden in een verkoop van de volle eigendom van het onroerend goed aan vennootschap A.

De aanvrager wenst te benadrukken dat zij in deze fase van de transactie de aanvraag wenst te beperken tot het toepassingsgebied van de Vlaamse Codex Fiscaliteit en aldus geen vraag stelt in verband met de registratierechten van toepassing in verband met de overdracht van de erfpacht.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De aanvraag wordt ingediend door […], te […], namens:

2.1. Vennootschap A is een Belgische naamloze vennootschap, opgericht in 1985 met maatschappelijke zetel te […] en geregistreerd met ondernemingsnummer […].

Het doel van deze vennootschap bestaat o.m. in het beheer en de uitbreiding van een patrimonium bestaande uit roerende en onroerende goederen.

3. De betrokken partijen zijn:

3.1. Vastgoedgroep B (hierna […]) is een vastgoedgroep van Franse origine die circa 30 jaar geleden werd opgericht door […]. Actief met een gediversifieerd portfolio dat de nadruk legt op commercieel en industrieel georiënteerd onroerend goed, heeft de groep op vandaag ongeveer 740.000 m2 aan beschikbare oppervlakte in beheer en werkt zij samen met een 2.000 tal huurders.

Het vastgoedpatrimonium van de groep omvat naast commerciële en industriële gebouwen ook kantoren, woningen en studentenresidenties. Hoewel het merendeel van Vastgoedgroep B’s patrimonium zich in Frankrijk situeert, kent de groep een groeiende aanwezigheid in België. In België is de groep onder andere actief via vennootschap C en vennootschap D.

3.2. vennootschap C is een Belgische besloten vennootschap, opgericht in 2011 met maatschappelijke zetel te […] en geregistreerd met het ondernemingsnummer […]. De aandelen van vennootschap C worden voor 88,45% aangehouden door […] en voor 9,5% door […], een vennootschap naar Frans recht en onderdeel van Vastgoedgroep B (de overige 2,05% betreft eigen aandelen die vennootschap C op haar balans heeft staan). Vennootschap C doet in België dienst als centrale holdingvennootschap van Vastgoedgroep B.

3.3. Vennootschap D (hierna […]) is een naamloze vennootschap met maatschappelijke zetel te […] en geregistreerd met ondernemingsnummer […]. De aandelen in vennootschap D worden voor 99,99% aangehouden door vennootschap C.

Vennootschap D is sinds 2013 leasingnemer van het handelspand (t.w. een warenhuis) gelegen te […], dat zij verhuurt aan […] en […].

3.4. Vennootschap E is een besloten vennootschap met maatschappelijke zetel gelegen te […] en geregistreerd met het ondernemingsnummer […]. Vennootschap E is voornamelijk actief in de verhuur en exploitatie van eigen of geleased residentieel en niet-residentieel onroerend goed, met uitzondering van sociale woningen en terreinen. Vennootschap E maakt onderdeel uit van de Luxemburgse […], gespecialiseerd in investeringen in hernieuwbare energie. […] wordt op haar beurt aangehouden door aandeelhouders die op geen enkele manier verbonden zijn met Vastgoedgroep B of de aandeelhouders van Vastgoedgroep B en dit is altijd zo geweest.

Vennootschap E is sinds 2014 eigenaar van de naakte eigendom van het handelspand gelegen in de […].

3.5. Vennootschap F (hierna […]) is een naamloze vennootschap met maatschappelijke zetel te […] en geregistreerd met ondernemingsnummer […]. Vennootschap F maakt deel uit van de […], en is met meer dan 25 jaar ervaring een gevestigde waarde op het vlak van financiële (onroerende) leasing in België.

Vennootschap F is sinds 2013 eigenaar van de erfpacht gevestigd op het onroerend goed gelegen in de […].

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

4. Context

Het onroerend goed dat het voorwerp uitmaakt van deze aanvraag, is een handelspand ingericht als grootwarenhuis (5.349m2) gelegen in de […], geregistreerd bij het kadaster onder sectie G, nummer […] of ook […] (hierna “onroerend goed”).

Het onroerend goed was tot 2013 in volle eigendom van (de rechtsvoorgangers van) […].

4.1. Onroerende financieringshuur

In xx.2013 werd op verzoek van vennootschap D de erfpacht van het betrokken goed verworven door vennootschap F in het kader van een onroerende financiële leasingoperatie. Vervolgens werd het onroerend goed in lease gegeven aan vennootschap D voor een periode gelijk aan 60 trimesters (of 15 jaar) met op het einde van het contract de mogelijkheid om hetzij de erfpacht te verwerven van vennootschap F middels de uitoefening van een (gebruikelijke) aankoopoptie (gelijk aan 15% van het door vennootschap F geïnvesteerde bedrag), hetzij om het onroerend goed verder te leasen van vennootschap F.

De aankoop van de erfpacht door vennootschap F kaderde aldus in een financieringsoperatie die toeliet aan vastgoedgroep B om, als leasingnemer, het genot van de toekomstige huurinkomsten te verwerven van een groot en centraal gelegen winkelpand te verwerven en dit tegen betaling van trimestriële leasevergoedingen (bestaande uit enerzijds een terugbetaling van het door vennootschap F geïnvesteerde kapitaal en anderzijds uit een interestcomponent cf infra). Deze financieringsoperatie was destijds voordeliger voor vennootschap D in vergelijking met het aangaan van een klassieke bankfinanciering, mede door het feit dat een kredietinstelling haar zekerheidspositie vergroot door eigenaar te worden van het onderliggende zakelijk recht dat zij financiert.

Vennootschap F verwierf zodoende bij akte van xx.xx.2013 een erfpacht met een looptijd van 99 jaar (bijlage 1 bij de aanvraag). Zoals eigen aan elke financieringsverrichting, was dat de tussenkomst van vennootschap F uitsluitend van financiële aard was. Vennootschap F draagt aldus geen andere verplichtingen of aansprakelijkheden die verder gaan dan haar betrokkenheid als financiële leasegever. De relevante verplichtingen evenals de rechten voor de exploitatie en verhuur van het onroerend goed werden bij onderhandse akte van xx.xx.2013 betreffende toekenning van de onroerende leasing (zie Bijlage 2 bij de aanvraag) toegekend aan vennootschap D.

Voor het verwerven van de erfpacht werd door vennootschap F een éénmalige canon betaald aan […] van EUR 3.420.000,00 en werd tevens voorzien in jaarlijkse canons van EUR 15.094,00. N.a.v. het afsluiten van de efpachtovereenkomst werd een bedrag van EUR 97.984,24 aan registratierechten (tarief van 2%) betaald.

De leasevergoedingen verschuldigd door vennootschap D aan vennootschap F onder het contract van onroerende financieringshuur worden bepaald in functie van het geïnvesteerde bedrag van EUR 3.420.000 en een interestvoet gelijk aan de EURIBOR 3 maanden verhoogd met 250 basispunten. Bij aanvang van de huur werden de leasevergoedingen – rekening houdend met voormelde parameters – provisoir ingeschat op een eenmalige vergoeding van EUR 280.278,97 en 59 periodieke vergoedingen van EUR 58.343,32.

In het contract van onroerende financieringshuur (artikel 21.2) wordt voorts vermeld dat er bij een eventuele vervroegde beëindiging van de overeenkomst, een vergoeding verschuldigd is aan vennootschap F gelijk aan de nog te vervallen periodieke leasevergoedingen verhoogd met het bedrag voorzien voor de aankoopoptie en een forfaitaire schadevergoeding gelijk aan een leasevergoeding voor zes maanden en alle andere kosten verbonden aan dergelijke beëindiging.

4.2. Naakte eigendom

Bij opmaak van bovenvermelde aktes en de toekenning van de erfpacht op het betrokken onroerend goed maakte […] bekend ook de intentie te hebben om afstand te doen van de met het erfpacht bezwaarde eigendom van het onroerend goed (naakte eigendom).

Tegen deze achtergrond, werd op datum van xx.xx.2014 door […] de naakte eigendom van de grond en het warenhuis overgedragen aan vennootschap E, een vennootschap gespecialiseerd in het aankopen en verhuren, hieronder ook begrepen de naakte eigendom (‘tréfonds’), van onroerende goederen. De akte geeft aan dat vennootschap E op de hoogte was van en instemde met het aan vennootschap F toegekende erfpacht, de bestaande lease toegekend aan vennootschap D en het gegeven dat het warenhuis verhuurd was. Bijlage 3 bij de aanvraag – Akte dd. xx.xx.2014 betreffende overdracht naakte eigendom.

Vennootschap E verwierf de naakte eigendom voor een bedrag van EUR 180.000,00 (rekening houdend met de jaarlijkse canons die verschuldigd waren door vennootschap F onder de erfpachtovereenkomst, stemde deze aankoop overeen met een brutorendement van +/- 8,3%). N.a.v. de aankoop van de naakte eigendom werd het verkooprecht (10%) voldaan over de verkoopprijs van de naakte eigendom.

4.3. Huurinkomsten van het onroerend goed

Ter informatie geeft de aanvrager U ook graag mee dat de huidige jaarlijkse huuropbrengsten van het warenhuis +/- EUR 310.000 bedragen (EUR 87 per m²), met huurcontracten die nog tot xx.xx.2027 ([…], goed voor ca. 5/6e van de huurinkomsten) en xx.xx.2022 […] lopen.

4.4. Samenvatting eigendomsstructuur

Met betrekking tot bovenstaande wenst de aanvrager er op te wijzen dat vennootschap F, vennootschap D en vennootschap E op geen enkele wijze verbonden partijen zijn. Bij de historische ontwikkeling van de huidige eigendomsstructuur en gebruiksrechten trad iedere vennootschap onafhankelijk op en stuurde haar tussenkomst op basis van eigen financiële en economische motieven.

De huidige eigendomsstructuur/gebruiksrechten kunnen gelet op het voorgaande als volgt worden samengevat:

• vennootschap F is eigenaar van de erfpacht, in haar functie als financiële leasegever van vennootschap D;
• vennootschap D verkreeg van vennootschap F een lange termijn leaserecht, hetgeen vennootschap D toelaat om het onroerend goed te verhuren; en
• vennootschap E is eigenaar van de naakte eigendom.

5. Voorgenomen verrichting

In het kader van een recent interne oefening/herziening rond de vastgoedportefeuille van […], werd beslist dat het onroerend goed te Halle niet langer tot de strategische panden in portefeuille behoort. Om die reden werden dan ook beslist om over te gaan tot een desinvestering van het onroerend goed.

In deze context beoogt vennootschap D dan ook om de onroerende leasing met vennootschap F te beëindigen in het kader van verkoop van de erfpacht op dit onroerend goed aan de aanvrager.

Naast de verwerving van het recht van erfpacht, heeft de aanvrager ook te kennen gegeven dat zij eveneens de naakte eigendom wenst te verwerven van vennootschap E ten einde in haar hoofde alle titels te verenigen (zie opschortende voorwaarde cf infra).

Gezien vennootschap D over de economische gebruiksrechten beschikt op het onroerend goed en deze laatste (op het niveau van de groep) heeft aangegeven dat het onroerend goed niet meer tot de strategische panden in portefeuille behoort), heeft zij de verkoop van het onroerend goed geïnitieerd. De tussenkomst van vennootschap F, als erfpachthouder, is immers beperkt tot de financiering van de aankoop van de erfpacht in het kader van de operatie van onroerende leasing.

Het gedeelte van de verkoopprijs voor de erfpacht dat zal overblijven na de betaling van vennootschap F onder de leasingovereenkomst wegens vervroegde beëindiging (cf supra), zal toekomen aan de economische begunstigde en verhuurder, zijnde vennootschap D.

Voor het onroerend goed zou de kandidaat-koper bereid zijn om een totale prijs ‘acte en main’ (inclusief registratierechten) te betalen van EUR 5.418.472,00 voor het warenhuis, waarbij de waarde voor de erfpacht (gelet op de resterende looptijd van 93 jaar) wordt ingeschat op EUR 5.005.972 (‘acte en mains’; i.e. een prijs ‘kosten koper’ van EUR 4.907.815) en de waarde van de tréfonds op EUR 412.500 (‘acte en mains’; i.e. een prijs ‘kosten koper’ van EUR 375.000). De aankoop door de koper is onder de opschortende voorwaarden dat (i) vennootschap D en vennootschap F (cf voorwaarde in de erfpachtovereenkomst) vanwege vennootschap E het akkoord verkrijgen om de naakte eigendom ook over te dragen aan de geïnteresseerde koper; en (ii) dat vennootschap D een voorafgaande beslissing bekomt van Uw Dienst (Vlabel) die bevestigt dat de overdracht van de naakte eigendom overeenkomstig artikel 2.9.4.1.1. VCF kan gebeuren met toepassing van het verkooprecht van 10% op de prijs betaald voor de naakte eigendom.

Tegen deze achtergrond wenst de aanvrager dan ook onderhavig verzoek bij Uw Dienst in te dienen.

6. Bevoegdheid Vlabel

Het registratierecht op de overdrachten ten bezwarende titel van in België gelegen onroerende goederen vormen een gewestelijke belasting [1]. Deze belasting wordt aan de gewesten toegewezen in functie van hun locatie. Voor het registratierecht is dit de plaats waar het onroerend goed gelegen is [2]. Gelet op het feit dat het onroerend goed gelegen is in […], heeft het Vlaams Gewest de bevoegdheid inzake registratierechten van toepassing op een overdracht van (de naakte eigendom) van een onroerend goed, zoals voorzien bij de artikelen 1.1.0.0.2., eerste lid, 24° en 2.9.1.0.1. jo. 2.9.4.1.1. VCF.

Overeenkomstig artikel 3.22.0.0.2. VCF komt het aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie toe om zich bij voorafgaande beslissingen uit te spreken over de toepassing van de van kracht zijnde bepalingen van het VCF in bijzondere situaties of verrichtingen, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking hebben gehad.

7. Verkooprecht op de overdracht van naakte eigendom

7.1. Juridisch kader

Artikel 1.1.0.0.2., 1e lid, 24° VCF definieert het verkooprecht als:

“de belasting die onder de benaming “registratierecht op de overdrachten onder bezwarende titel van in België gelegen onroerende goederen” met uitsluiting van de overdrachten die het gevolg zijn van een inbreng in een vennootschap behalve voor zover het een inbreng betreft door een natuurlijke persoon van een woning in een Belgische vennootschap geheven wordt overeenkomstig de bijzondere wet van 16 januari 1989 betreffende de financiering van de gemeenschappen en de gewesten en conform de bepalingen van titel 2, hoofdstuk 9, van deze codex;”.

Artikel 2.9.1.0.1. VCF stelt hierbij dat:

“Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten wordt het verkooprecht gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die als titel gelden van een overeenkomst houdende overdracht onder bezwarende titel van eigendom of vruchtgebruik van onroerende goederen, met uitsluiting van de inbrengen, vermeld in artikel 115bis van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten.”.

Het toepasselijke tarief voor onroerend goed gelegen in Vlaanderen wordt bij artikel 2.9.4.1.1. VCF vastgesteld op 10%, waarbij overeenkomstig artikel 2.9.3.0.1. VCF de basis voor dit recht wordt toegelicht als volgt:

Ҥ 1 Het verkooprecht wordt vastgesteld op basis van het bedrag van de overeengekomen prijs en lasten of het bedrag van de overeengekomen tegenprestatie ten laste van de verkrijger.

In afwijking van het eerste lid wordt het verkooprecht voor overeenkomsten tot inbreng van onroerende goederen in vennootschappen vastgesteld op basis van het bedrag van de waarde van de als vergoeding voor de inbreng toegekende maatschappelijke rechten, verhoogd met de lasten die door de vennootschap gedragen worden.

§ 2 De belastbare grondslag mag in geen geval lager zijn dan de verkoopwaarde van de overgedragen onroerende goederen.”.

Verder moet ook verwezen worden naar het standpunt van Uw Dienst, Standpunt nr. 15114 van 13 mei 2019 waarin wordt geduid dat:

“Wanneer bij erfpachtconstructies de volle eigendom van het betrokken onroerend goed wordt wedersamengesteld door de verkoop van de tréfonds en de overdracht van het recht van erfpacht aan dezelfde koper geldt voor het verkooprecht volgende regeling:

1. Het verkooprecht is verschuldigd op de overeengekomen waarde (m.a.w. prijs + lasten) van de grond en de gebouwen (reeds aanwezig voor de vestiging van het recht van erfpacht) met minimum hun verkoopwaarde op de dag van de overeenkomst, hierbij rekening houdend met het feit dat ze voor de overdracht nog bezwaard zijn met het recht van erfpacht.
2. Het verkooprecht is verschuldigd op de op de overeengekomen waarde van de door de erfpachter opgerichte gebouwen, met minimum hun verkoopwaarde op de dag van de overeenkomst.

De RJ R 44/32-01 wordt dus gevolgd.

Een gelijkaardige redenering geldt ook bij opstalrecht.

Voormeld standpunt doet geen afbreuk aan het feit dat Vlabel ook bij de wedersamenstelling van dergelijke constructies toepassing kan maken van de anti-misbruikbepaling.”.

Het federale standpunt Rep RJ R 44 nr. 32-01 waarnaar wordt verwezen beschrijft de toepasselijke rechten – vanuit een federaal perspectief – in geval van een verkoop van de onderscheidde onderdelen erfpacht, opstalrecht en/of naakte eigendom:

“Nummer R 44/32-01

32- Gelijktijdige afstand aan dezelfde persoon van het recht van erfpacht en van de gebouwen (door de erfpachter) en van het met erfpacht bezwaarde onroerend goed (door de grondeigenaar).

01- Voor zover de geviseerde handeling bestaat uit een afstand door de erfpachter en door de grondeigenaar van al hun rechten (daarin begrepen het recht van erfpacht) kan men beschouwen dat er in hoofde van de koper vermenging is.

Heffing:

1. 12,5 pct. of 10 pct. op de overeengekomen waarde (m.a.w. prijs + lasten) van de grond, met minimum zijn verkoopwaarde op de dag van de overeenkomst en hierbij rekening houdend met het feit dat de grond bezwaard is met het recht van erfpacht (indien dit recht gevestigd werd op een bebouwd perceel grond 12,5 pct. of 10 pct. op de overeengekomen waarde van de grond en de gebouwen, met minimum hun verkoopwaarde op de dag van de overeenkomst en rekening houdend met het feit dat ze bezwaard zijn met het recht van erfpacht).
2. 0,2 pct. op de voor de overdracht van het recht van erfpacht betaalde prijs en op het bedrag van de vergoedingen en de lasten voor de nog te lopen periode.

100. 12,5 pct. of 10 pct. op de overeengekomen waarde van de door de erfpachter opgerichte gebouwen, met minimum hun verkoopwaarde op de dag van de overeenkomst.

(Besl. van 17 juni 1992, nr. E.E./93.243, verduidelijkt door een beslissing van 31 juli 2007, nr. 101.604)”.

7.2. Toepassing in casu

In het kader van historisch gesplitste eigendomsstructuren is het niet ongebruikelijk dat er bij nieuwe transacties de stap wordt genomen om de eigendomsrechten opnieuw te verenigen in de handen van een derde koper. In zulke gevallen wordt – rekening houdende met de standpunten van de verschillende bevoegde administraties – bij de verwerving van elk recht, met name de naakte eigendom en de erfpacht, in principe het eigen fiscale regime in de registratierechten toegepast.

De heffing van registratierechten waarbij voorzien wordt in verschillende tarieven (2% dan wel 10%) voor de onderdelen erfpacht en naakte eigendom wordt tevens bevestigd in tal van federale en Vlaamse voorafgaande beslissingen, genoegzaam bekend bij Uw Dienst.

Rekening houdende met voorgaande (mede op basis van voormeld Vlaams administratief standpunt) en de beoogde opzet van een verkoop aan een derde verkrijger door de onafhankelijke betrokken eigenaars, moet worden besloten dat de (eventuele) verkoop van de naakte eigendom door vennootschap E, die geschat wordt op circa 7,6% van de waarde van het vastgoed, onderworpen zal zijn aan het verkooprecht van 10% zoals bepaald bij artikelen 2.9.1.0.1., 2.9.4.1.1. en 2.9.3.0.1. VCF.

8. Afwezigheid van fiscaal misbruik

8.1. Juridisch kader

Artikel 3.17.0.0.2. VCF stelt dat:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden”.

Opdat deze bepaling van toepassing zou kunnen zijn op de voorgenomen verrichting, dient zij als een vorm van ‘fiscaal misbruik’ te kunnen worden aangemerkt. Dit veronderstelt dat de voorgenomen verrichtingen aan een dubbele voorwaarde moeten voldoen, met name:

- Een objectief element: De verrichting (losstaand of samen genomen met de historische ontstaansgeschiedenis van de gesplitste eigendomsstructuur) heeft tot gevolg dat de betrokken partijen aan belasting ontsnappen, hetzij door een belastingvoordeel te genieten, hetzij door zich buiten het toepassingsgebied van een belastingbepaling te plaatsen, en dit op een wijze die in strijd zou zijn met de doelstelling(en) van die betrokken fiscale bepaling.

2

- Een subjectief element: De verrichting(en) is (zijn) uitsluitend ingegeven met het oog op het ontwijken van desbetreffende belastingen of dit vormt op dermate essentiële wijze de hoofdmotivatie dat eventuele andere doelstellingen van de verrichtingen als verwaarloosbaar of zuiver kunstmatig moeten worden beschouwd.

Aanvullend op de antimisbruikbepaling voorzien in de Vlaamse Codex Fiscaliteit moet ook verwezen worden naar omzendbrief 2015/1 van 16 februari 2015 betreffende art. 3.17.0.0.2 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit, ter vervanging van de eerder gepubliceerde omzendbrief 2014/2 van 1 januari 2015 betreffende hetzelfde artikel. Titel 4, punt 2 van deze omzendbrief beschrijft dat erfpachtconstructies, waarbij er sprake is van een gesplitste aankoop van onroerend goed door een vennootschap samen met een gelieerde partij (vennootschap of natuurlijke persoon), indruisen tegen artikel 1.1.0.0.2, eerste lid, 24° en artikel 2.9.4.1.1 VCF. De omzendbrief voegt hier aan toe dat:

“De verwerving van een recht van erfpacht op een onroerend goed door een vennootschap of door een met een vennootschap gelieerde natuurlijke persoon, quasi onmiddellijk gevolgd door de aankoop van het met erfpacht bezwaarde onroerend goed door een verbonden vennootschap, in de zin van de artikelen 11 en 12 W.Venn., of door een met de vennootschap gelieerde natuurlijke persoon waarbij de vergoeding voor het recht van erfpacht de waarde van de volle eigendom van het onroerend goed benadert, de zgn. erfpachtconstructie, beantwoordt aan de definitie van fiscaal misbruik.

Uit de context van de feiten kan worden afgeleid dat deze opeenvolgende verrichtingen tot doel hebben het verkooprecht op de waarde van de volle eigendom van het gehele goed te ontwijken; dat het ontwijken van het verkooprecht de enige/overwegende beweegreden is voor de keuze van de betrokken rechtshandelingen. Dergelijke constructie gaat bijgevolg in tegen artikel 1.1.0.0.2, eerste lid, 24° en artikel 2.9.4.1.1 VCF.

De belastingplichtige dient te bewijzen dat de keuze voor de vestiging van een recht van erfpacht en de verkoop van het met erfpacht bezwaarde onroerend goed verantwoord is door andere motieven dan het ontwijken van het verkooprecht.

Indien de belastingplichtige dit bewijs niet levert, dient het verkooprecht te worden geheven op de waarde van de volle eigendom van het onroerend goed.”.

De eventuele toepassing van de antimisbruikbepaling wordt verder ook nog door de Vlaamse administratie onderstreept in het bovenvermelde Standpunt nr. 15114 van 13 mei 2019.

8.2. Afwezigheid van fiscaal misbruik in casu

Volgens de aanvrager is er in casu niet aan de voorwaarden inzake fiscaal misbruik (t.w. het objectief en subject element) voldaan.

Vooreerst wenst de aanvrager te verwijzen naar de ontstaansgeschiedenis van de huidige eigendomsstructuur.

In xx.2013 wenste vennootschap D het recht van erfpacht op het onroerend goed te verwerven van […] ten einde haar commerciële vastgoedportefeuille verder uit te bouwen en een zeker en aanvaardbaar rendement te behalen voor dit type vastgoed. Voor de financiering van deze aankoop heeft zij destijds beroep gedaan op de figuur van onroerende financieringshuur. In deze context is vennootschap F overgegaan tot de aankoop van de erfpacht van […] op aanduiding en instructie van vennootschap D. Bij afloop van het contract van onroerende leasing, zou vennootschap D in principe de mogelijkheid hebben gehad om de erfpacht op het onroerend goed aan te kopen (middels uitoefening van de aankoopoptie) of om het contract te verlengen en het onroerend goed dus verder te blijven leasen.

Er wordt erop gewezen dat de vooropgestelde werkwijze, voor de bank, in de hoedanigheid als erfpachter, en dus houder van een zakelijk recht op het vastgoed, het voordeel biedt dat zij een veel sterkere ‘zekerheidspositie’ verkrijgt in vergelijking met de situatie dat zij een louter krediet (met een of ander onderpand) zou hebben toegekend. Zij wordt nl. eigenaar van een zakelijk recht voor lange duur, en kan aldus bij insolvabiliteit van de huurder, onmiddellijk beheersmaatregelen nemen m.b.t. het vastgoed, zoals bv het verhuren aan andere partijen, het herontwikkelen, of het verkopen in een private transactie. Vennootschap D kon daardoor gunstigere voorwaarden bij de bank bekomen in vergelijking met een gewone kredietfinanciering.

In xx.2014 werd ook de naakte eigendom door […] verkocht aan een derde partij, i.e. vennootschap E. Deze laatste beoogde met deze aankoop eveneens een stabiel rendement te behalen uit deze investering. Gelet op de aankoopprijs voor deze naakte eigendom, leverde de periodieke canons die voorzien werden onder het erfpachtcontract tussen […] en vennootschap F immers een jaarlijks brutorendement op van +/- 8,3%.

Vennootschap D, vennootschap E en vennootschap F waren en zijn (tot op heden) volstrekt ongerelateerde partijen. Het moet dan ook worden opgemerkt dat voormelde transacties niet beschouwd kunnen worden als een erfpachtconstructie zoals bedoeld in de omzendbrief 2015/1 van 16 februari 2015 (de zogenaamde ‘zwarte lijst’) dewelke uitdrukkelijk als fiscaal misbruik wordt bestempeld, met name:

“een gesplitste aankoop van onroerend goed door een vennootschap samen met een gelieerde partij (vennootschap of natuurlijke persoon) (gaat in tegen art. 1.1.0.0.2, eerste lid, 24° en art. 2.9.4.1.1 VCF)”.

Vooreerst was er tussen de initiële aankoop van het recht van erfpacht en de initiële aankoop van de naakte eigendom een verloop van meer dan 4 maanden (waar er bij de ‘klassieke’ gesplitste aankoopstructuren slechts 15 dagen tussen de aankoop van erfpacht en de aankoop van naakte eigendom zat conform de voorwaarde die destijds de Federale Dienst Voorafgaande Beslissing oplegde voor dergelijke structuren). Bovendien vond de aankoop van de erfpacht en de aankoop van de naakte eigendom plaats ten aanzien van niet-verbonden partijen. De betrokken partijen handelden hierbij elk in het kader van hun eigen financiële en economische overwegingen, i.e. enerzijds vennootschap F als kredietinstelling en financierder – op verzoek van vennootschap D - voor de aankoop van het recht van erfpacht en anderzijds vennootschap E vanuit de optiek om op langere termijn een stabiel rendement te behalen uit de aankoop van de naakte eigendom ingevolge de periodieke vergoedingen die verschuldigd zijn onder het recht van erfpacht. Er is dan ook geen sprake van enige onderliggende fiscale motieven voor deze transacties. De historische gesplitste eigendomsstructuur kan dus niet beschouwd worden als fiscaal misbruik.

Ook wat betreft de thans beoogde verrichting moet besloten worden tot de afwezigheid van fiscaal misbruik.

Zoals eerder aangegeven, behoort het onroerend goed niet langer tot de strategische panden van de portefeuille van vastgoedgroep B. Om die reden werd de beslissing genomen door vennootschap D om op zoek te gaan naar een koper voor het erfpachtrecht en vervolgens de onroerende leasingovereenkomst te ontbinden. Vennootschap D is ter zake in overleg getreden met vennootschap F met het verzoek bereid te zijn om het recht van erfpacht dat kadert in de afgesloten onroerende financieringshuur, over te dragen aan deze koper (voor zover de naakte eigenaar, vennootschap E, conform de erfpachtovereenkomst bereid is om haar akkoord te geven met dergelijke overdracht cf artikel 3 erfpachtovereenkomst). Deze laatste heeft reeds aangegeven bereid te zijn om dit te willen doen. De aanvrager wenst echter niet alleen het erfpachtrecht te verwerven, maar wenst eveneens de naakte eigendom van het onroerend goed te bekomen. Een dergelijk verzoek tot wedersamenstelling van de volle eigendom door de koper is in de praktijk zeer gebruikelijk gezien deze haar rechten op het onroerend goed op lange termijn wenst veilig te stellen. Daarom is vennootschap D dan ook in overleg getreden met vennootschap E ten einde deze te overtuigen van een verkoop van de naakte eigendom aan de aanvrager.

De aanvrager meent dan ook dat de beoogde transactie, bekeken in haar verschillende onderdelen, alleen of samengenomen met de hierboven aangehaalde historische transactie, geen fiscaal misbruik uitmaakt. Wat dit laatste betreft, moet worden onderstreept dat er op geen enkele manier sprake kan zijn van een eenheid van opzet tussen de transactie in 2013/2014 en de thans beoogde transactie meer dan 6 jaar later. Zoals herhaaldelijk aangevoerd, zijn partijen niet verbonden met elkaar. Daarnaast konden partijen ten tijde van de historische transacties onmogelijk weten dat er op vandaag beslist zou worden om het onroerend goed te verkopen aan de aanvrager die zich op vandaag aandient. De aanvrager is immers opnieuw een derde partij die op geen enkele manier verbonden is met vennootschap D, vennootschap F of vennootschap E.

Gelet op de zuiver economische en financiële motieven die hiervoor worden geschetst, en in het bijzonder ook de afwezigheid van een band tussen de aanvrager, vennootschap E en vennootschap D, is de aanvrager dan ook van mening dat moet worden besloten dat de voorgenomen verrichting door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van registratierechten en dat desgevallend het tegenbewijs onder Artikel 3.17.0.0.2. VCF kan worden geleverd. Bijgevolg kunnen de voorgenomen verrichtingen, i.e. de overdracht van het recht van erfpacht enerzijds en de naakte eigendom anderzijds, (al dan niet in combinatie met de historische transacties) niet geherkwalificeerd worden in een verkoop van de volle eigendom van het onroerend goed aan de aanvrager.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

9. De contracten tot vestiging en overdracht van een erfpachtrecht worden wat de registratiebelasting betreft gelijkgesteld met de verhuring van onroerende goederen en maken in regel geen Vlaamse registratiebelasting verschuldigd.

10. In bepaalde gevallen kan het Vlaams verkooprecht evenwel van toepassing zijn.

Dit is het geval als het gaat om een recht van erfpacht op een grond waar zich reeds opstallen (in casu gebouwen) op bevinden en waarbij de opstalhouder een vergoeding betaalt voor de afkoop van de opstallen.

11. In uw geval wordt de volle eigendom van het onroerend goed vervroegd wedersamengesteld door de verkoop aan één koper van zowel de erfpacht als van de tréfonds door twee onafhankelijke partijen. Deze rechtshandelingen worden als volgt belast:

• het verkooprecht is verschuldigd op de overeengekomen waarde (m.a.w. prijs + lasten) van de grond en de gebouwen (reeds aanwezig vóór de vestiging van het recht van erfpacht) met minimum hun verkoopwaarde op de dag van de overeenkomst, hierbij rekening houdend met het feit dat ze vóór de overdracht nog bezwaard zijn met het recht van erfpacht.
• het verkooprecht is bovendien verschuldigd op de op de overeengekomen waarde van de door de erfpachter opgerichte gebouwen, met minimum hun verkoopwaarde op de dag van de overeenkomst.

12. Overeenkomsten gesloten vanaf 1 juni 2012 kunnen het afgetoetst worden aan de anti-misbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

Een verrichting of opeenvolgende verrichtingen maken geen fiscaal misbruik uit indien er ook niet-fiscale motieven aan ten grondslag liggen. Herkwalificatie is mogelijk indien de belastingplichtige niet kan aantonen dat de geviseerde verrichting(en) ook niet-fiscale doelstellingen heeft, en dat deze niet-fiscale doelstellingen voldoende opwegen tegen de fiscale motieven.

13. Door de aanvragers wordt de ontstaansgeschiedenis van de eigendomsstructuur aangehaald. Eind 2013 werd het recht van erfpacht gevestigd terwijl de huidige verkoper van de naakte eigendom deze naakte eigendom verkreeg in maart 2014. De verkopers en de koper zijn, volgens de aanvraag, bovendien onafhankelijke partijen. De werkwijze, voor de bank, in de hoedanigheid als erfpachter, en dus houder van een zakelijk recht op het vastgoed, biedt volgens de betrokken partijen het voordeel dat zij een veel sterkere 'zekerheidspositie' verkrijgt in vergelijking met de situatie dat zij een louter krediet (met een of ander onderpand) zou hebben toegekend.

14. Het besluitvormingsorgaan aanvaardt deze argumenten als een geldig niet-fiscaal motief is. Daarom wordt beslist dat de beschreven opeenvolgende verrichtingen geen fiscaal misbruik uitmaken voor zover zowel de aanvrager als de betrokken partijen volstrekt onafhankelijke partijen zijn, zoals beweerd wordt in de aanvraag.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de registratiebelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen.

[1] Artikel 3, 6° van de Bijzondere Wet van 16 januari 1989 betreffende de financiering van de Gemeenschappen en de Gewesten.

[2] Artikel 5, §1 en §2, 6° van de Bijzondere Wet van 16 januari 1989 betreffende de financiering van de Gemeenschappen en de Gewesten.