1. De aanvraag strekt er toe bevestiging te krijgen dat de inbreng van een onroerend goed voor zakelijk gebruik (in casu een feestzaal), in een vennootschap, gevolgd door een schenking van de volle eigendom van de aandelen van voormelde vennootschap, ingegeven is door andere dan fiscale motieven en dus geen fiscaal misbruik in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF uitmaakt.

2. In dat verband worden de volgende deelvragen gesteld:

2.1. Kan bevestigd worden dat de inbreng van het vermelde onroerend goed in een bestaande vennootschap zal worden gekwalificeerd als een inbreng in een vennootschap dewelke niet kadert als een inbreng in een vennootschap waarop het verkooprecht overeenkomstig artikel 2.9.1.0.3 V.C.F van toepassing is?

2.2. Kan de schenking van de aandelen van de vennootschap aan de zoon van de inbrenger onmiddellijk na de inbrengakte genieten van de vrijstelling van de schenkbelasting vermeld in artikel 2.8.6.0.3, §1, 2°, VCF, wanneer de vennootschap waarin het onroerend goed werd ingebracht kwalificeert als een familiale vennootschap?

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

3. De aanvraag wordt ingediend door Notariskantoor […], te […], namens:

3.1. De heer X, geboren te […] op xx.xx.1945, rijksregisternummer […], en zijn echtgenote;

3.2. Mevrouw Y, geboren te […], op xx.xx.1945;

wonende te […].

De ouders

3.3. De heer Z, geboren te […] op xx.xx.1978, rijksregisternummer […], echtgenoot van mevrouw A, wonende te […].

Hun zoon, uitbater van de hierna beschreven feestzaal

4. De betrokken partij is de vennootschap waarin de inbreng zou worden gerealiseerd, m.n.:

De besloten vennootschap "B", met zetel te […], en ingeschreven in het rechtspersonenregister en bij de Belasting over de Toegevoegde Waarde onder nummer […].

De aandeelhouders zijn op heden Z (578 aandelen) en zijn echtgenote A (368 aandelen).

De vennootschap werd opgericht in 2002 in de volgende verhouding:

• 180 aandelen voor ouders X-Y
• 6 aandelen voor Z

In 2008 kocht Z 174 aandelen. Hierdoor is er volgende verhouding:

• 6 aandelen voor de ouders X-Y;
• 180 aandelen voor Z

In 2014 vond een kapitaalverhoging plaats door incorporatie van de reserves:

• Ouders X-Y: 30 aandelen (6 + 24 nieuwe aandelen)
• Z: 548 aandelen (180+368 nieuwe aandelen)
• A (echtgenote van Z): 368 aandelen (368 nieuwe aandelen, reserves waren gemeenschappelijk)

In 2022 verkochten de ouders hun 30 aandelen aan Z

• Z: 578 aandelen
• A: 368 aandelen.

5. Het onroerend goed dat zou worden ingebracht in de vennootschap is het volgend onroerend goed:

Gemeente […], tweede afdeling

Een feestzaal met grond en aanhorigheden, gelegen […], kadastraal gekend sectie F, volgens recent kadastraal uittreksel nummer […], met een oppervlakte van negentien are zestig centiare (19a 60ca).

In dit pand wordt een feestzaal uitgebaat door de zoon, Z, die dit pand op heden huurt met zijn vennootschap B.

Het pand wordt in zijn totaliteit gebruikt als feestzaal met alle aanhorigheden.

Alle informatie hierover vindt u terug op volgende site: […]

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

6. Rekening houdende met de hierna vermeld motivering is volgende planning gewenst:

6.1. Inbreng door de ouders van het zakelijk gebruikt onroerend goed in de bestaande werkvennootschap van de zoon in ruil voor aandelen van deze vennootschap;

6.2.1. Overdracht (schenking) van de volle eigendom van de nieuwe aandelen van de werkvennootschap door de ouders aan hun zoon.

6.2.2. Overdracht (schenking) van de blote eigendom van ander vastgoed door de ouders aan hun andere zoon.

7. Volgens de aanvragers ziet de fiscale behandeling van deze transacties er als volgt uit:

7.1. Inbreng:

Ingevolge de toepassing van artikel 2.9.1.0.3 dient er enkel verkooprecht geheven te worden ingeval van een gemengde inbreng.

Ingeval van een zuivere inbreng in ruil voor aandelen van een gelijke waarde is onzes inziens geen verkooprecht verschuldigd en kan deze inbreng plaatsvinden onder het vast recht.

7.2.1. Schenking aandelen aan Z:

Volgens de aanvragers voldoen de aandelen van de geschonken vennootschap aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van een familiale onderneming.

De vennootschap heeft namelijk een reële economische activiteit, namelijk de uitbating van een feestzaal. Bovendien waren in géén van de 3 laatste boekjaren (cumulatief) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen minder dan 1,5% van de activa en bedroeg de boekwaarde van de terreinen en gebouwen meer dan 50% van de totale activa.

De participatievoorwaarde is eveneens voldaan. De aandelen van de vennootschap worden enkel intra-familiaal aangehouden, na de inbreng namelijk door de ouders, hun zoon en hun schoondochter.

7.2.2. Schenking vastgoed aan andere zoon

Deze schenking dient belast te worden overeenkomstig de gewoonlijke regels van de schenking van onroerende goederen. De belasting zal geheven worden op de waarde van de volle eigendom, conform de belastingschijven.

8. De ouders, de heer en mevrouw X-Y, zijn volop bezig met een planning om hun vermogen op een efficiënte en gestructureerde manier over te dragen aan hun kinderen. In een verder verleden waren zij zelf de uitbaters van de feestzaal […].

De uitbating van deze feestzaal hebben ze al enige jaren toevertrouwd aan hun zoon Z en hun schoondochter A. Z en A hebben het onroerend goed tot op heden met hun gezamenlijke (werk)vennootschap steeds gehuurd van hun (schoon)ouders.

Nu ontstaat de noodzaak om enige grondige investeringen te doen in het onroerend goed waarin de feestzaal is gevestigd. Gezien de leeftijd van de ouders hebben zij niet de wens deze investeringen zelf te doen. Van daaruit is de wens er gekomen om dit vastgoed over te dragen naar de (werk)vennootschap van de zoon en de schoondochter.

Gezien de leeftijd van de ouders is het niet meer de intentie om nog actief te blijven in de uitbating van de vennootschap. Daarom is het voor hen logisch de aandelen van de vennootschap verder over te dragen naar hun zoon. Op die manier is er ook gegarandeerd dat de ouders geen inmenging krijgen in de onderlinge beslissingen van de aandeelhouders van de vennootschap.

Zij hebben wel steeds de wens gehad om beide kinderen financieel gelijk te behandelen.

9. Gelet op de situatie van de ouders wensen zij hun vermogen te herschikken zoals vermeld in de voorgenomen verrichtingen om:

• Het familiaal vermogen verder te laten renderen en beheren op de best mogelijke manier;
• De familiale onderneming en alle goederen die hiermee verband houden te laten besturen door de meest adequate personen;
• Bepaalde vermogensbestanddelen aan bepaalde erfgenamen te laten toekomen;
• De familiebelangen en vennootschapsbelangen afgescheiden te houden.

10. De feestzaal wordt nu pas ingebracht om volgende redenen:

• Ten tijde van de oprichting waren de ouders mede-uitbaters van het onroerend goed.
• Ten tijde van de oprichting van de vennootschap was de zoon nog maar recent in de zaak en was er nog niet voldoende ingewerkt om de zaak volledig over te nemen.
• Ten tijde van de oprichting was er onvoldoende vermogen opgebouwd om een gelijkheid tussen de kinderen te kunnen organiseren.
• De aandelen van de familiale vennootschap werden eerder niet geschonken door de ouders, maar verkocht aan de overige aandeelhouders.
• De ouders woonden destijds ook nog lange tijd in deze feestzaal. Op dat moment was er geen intentie zich te ontdoen van hun gezinswoning.De voorbije jaren genoten zij huur van hun feestzaal. Deze huur was nodig om hun levensstandaard te onderhouden. Zij willen hier nu pas afstand van doen.
• Er dringen zich investeringen op die de ouders nu niet meer wensen te dragen.
• De ouders beginnen nu pas aan hun familiale planning. Voordien hebben zij hiertoe geen nood gehad.

11. Betrokken bepalingen

- Artikel 2.9.1.0.3 VCF;

- Artikels 2.8.6.0.3. tot 2.8.6.0.7 VCF.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

12. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad.

13. Volgende artikelen van de VCF worden onderzocht:

- Artikel 2.9.1.0.3 VCF, dat luidt als volgt:

“Met behoud van de toepassing van artikel 2.9.1.0.1, wordt, behoudens vestiging van de belasting, vermeld in hoofdstuk 10 en 11, het verkooprecht gevestigd op een inbreng van onroerende goederen als vermeld in artikel 115bis van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten in een Belgische vennootschap naarmate die inbreng anders vergoed wordt dan bij toekenning van maatschappelijke rechten.

Als een inbreng als vermeld in het eerste lid meteen onroerende goederen als vermeld in artikel 115bis van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten en goederen van een andere aard omvat, worden, niettegenstaande elk strijdig beding, de maatschappelijke rechten en de andere lasten die de vergoeding van de vermelde inbreng uitmaken, geacht evenredig verdeeld te zijn tussen de waarde die aan de onroerende goederen is toegekend en de waarde die aan de andere goederen is toegekend, bij de overeenkomst. De te vervallen huurprijzen van de huurcontracten waarvan de rechten worden ingebracht, worden evenwel geacht alleen op de laatstvermelde rechten betrekking te hebben.

Het eerste en het tweede lid zijn niet van toepassing op de inbreng van de universaliteit van de goederen of van een bedrijfstak, vermeld in artikel 117, § 1 en § 2, van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten.

Dit artikel is ook van toepassing op de oprichting van nieuwe vennootschappen, als vermeld in artikel 118 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten.”;

- Artikelen 2.8.6.0.3 tot en met 2.8.6.0.7, die luiden als volgt;

Artikel 2.8.6.0.3 VCF:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld :

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

In afwijking van het eerste lid vertegenwoordigen de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, minstens 30% van de stemrechten in die vennootschap, als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen:

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 70% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 90% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder :

1° familiale onderneming : een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijf of een vrij beroep dat door de schenker of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk wordt geëxploiteerd en uitgeoefend;

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar aandelen houdt die minstens 30 % van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat :

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder :

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen :

a) naargelang het geval:

1) als de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het kapitaal vertegenwoordigt;

2) als de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat is uitgereikt als tegenprestatie voor een inbreng of naar aanleiding van de incorporatie van onbeschikbare reserves;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2° :

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”

Artikel 2.8.6.0.4 VCF:

“De vrijstelling, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, is alleen toepasselijk als de volgende voorwaarden cumulatief zijn vervuld :
1° de schenking van de activa of aandelen van de familiale onderneming of vennootschap wordt vastgesteld bij authentieke akte;
2° aan de verplichtingen, vermeld in artikel 3.12.3.0.1, § 1 en § 5, is voldaan.”;

Artikel 2.8.6.0.5 VCF:

“Voor de toepassing van artikel 2.8.6.0.3 en artikel 2.8.6.0.6., § 1, 2°, moet de aanwending of de bestemming van een onroerend goed worden nagegaan per kadastraal perceel of per gedeelte van een kadastraal perceel als dat gedeelte ofwel een afzonderlijke huisvesting is, ofwel een afdeling van de productie of van de werkzaamheden is die, of een onderdeel daarvan dat, afzonderlijk kan werken, ofwel een eenheid is die van de andere goederen of delen die het perceel vormen, kan worden afgezonderd.”;

Artikel 2.8.6.0.6 VCF:

“§ 1. De vrijstelling, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 1, eerste lid, 1°, wordt behouden als de volgende voorwaarden cumulatief zijn vervuld :

1° als een activiteit van de familiale onderneming zonder onderbreking wordt voortgezet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking;

2° als de onroerende goederen die met toepassing van de vrijstelling zijn overgedragen, niet hoofdzakelijk tot bewoning aangewend of bestemd worden gedurende een periode van drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking.

§ 2. De vrijstelling, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 1, eerste lid, 2°, wordt alleen behouden als de volgende voorwaarden cumulatief zijn vervuld :

1° de familiale vennootschap blijft gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking voldoen aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 2, 2° ;

2° een activiteit van de familiale vennootschap wordt zonder onderbreking voortgezet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking en voor elk van de drie jaar wordt een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening opgemaakt die in voorkomend geval wordt gepubliceerd overeenkomstig de vigerende boekhoudwetgeving van de lidstaat waar de zetel gevestigd is op het ogenblik van de datum van de authentieke akte van schenking, die ook aangewend is ter verantwoording van de aangifte in de inkomstenbelasting.

Ondernemingen of vennootschappen waarvan de zetel buiten het Vlaamse Gewest maar binnen België ligt, moeten een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening opmaken en in voorkomend geval publiceren overeenkomstig de vigerende boekhoudwetgeving in België op de datum van de authentieke akte van schenking;

3° naargelang het geval:

a) wanneer de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: het kapitaal daalt niet door uitkeringen of terugbetalingen gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking;

b) wanneer de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: het eigen vermogen daalt niet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking door uitkeringen of terugbetalingen tot onder het bedrag van de tot op de datum van de authentieke akte van schenking verrichte inbrengen, zoals dat blijkt uit de jaarrekening;

4° de zetel van de werkelijke leiding van de vennootschap wordt niet overgebracht naar een staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking.”;

Artikel 2.8.6.0.7 VCF:

Ҥ 1. Na verloop van een termijn van drie jaar na de datum van de authentieke akte van schenking controleert het bevoegde personeelslid of de voorwaarden, gesteld voor het behoud van de vrijstelling, vervuld zijn.

Bij niet-vervulling van de voorwaarden, vermeld in het eerste lid, wordt de schenkbelasting geacht verschuldigd te zijn, berekend tegen het tarief, vermeld in artikel 2.8.4.1.1, zonder toepassing van de vrijstelling.

Bij niet-vervulling van de voorwaarde, vermeld in artikel 2.8.6.0.6, § 2, 3°, is de schenkbelasting evenredig verschuldigd tegen het tarief, vermeld in artikel 2.8.4.1.1, zonder toepassing van de vrijstelling.

§ 2. Als de schenkbelasting verschuldigd is doordat de voorwaarden, gesteld tot behoud van de vrijstelling, niet langer vervuld zijn, kunnen de begiftigden dat melden bij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie.”.

- Artikel 3.17.0.0.2 VCF dat luidt als volgt:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :
1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;
2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”

14. Indien de inbreng van het onroerend goed uitsluitend wordt vergoed door maatschappelijke rechten zal het verkooprecht overeenkomstig artikel 2.9.1.0.3 VCF niet worden geheven.

15. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting moet aan de volgende voorwaarden voldaan zijn:

• er moet voldaan zijn aan de participatievoorwaarde zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §1, 2°, VCF;
• de vennootschap moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, dan wel minstens 30 % van de aandelen houden van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, eerste en tweede lid, VCF;
• de vennootschap moet een reële economische activiteit hebben als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, derde lid, VCF.

Deze voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting. Of aan de voorwaarden is voldaan wordt beoordeeld op het moment van de schenking.

16. Aangezien uit het vermeld aandeelhouderschap blijkt dat aan de participatievoorwaarde is voldaan, wordt hierop niet verder ingegaan.

17. De vrijstelling geldt enkel voor familiale vennootschappen. Een familiale vennootschap is een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en deze ook effectief uitoefent.

Een vennootschap heeft een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of oefent een vrij beroep uit, wanneer in eerste instantie uit de statuten van de vennootschap een dergelijk doel blijkt.

Het is niet voldoende dat enkel het maatschappelijk doel in de statuten een dergelijke activiteit bevat. De vennootschap moet de activiteit ook werkelijk uitoefenen, hetgeen zal dienen aangetoond te worden. Zo zal het louter beheer van roerende of onroerende goederen of het verkrijgen en aanhouden van aandelen of deelbewijzen niet aanvaard worden als een voormelde activiteit.

Dat de activiteit vermeld in de statuten daadwerkelijk wordt uitgeoefend kan met alle middelen van recht, met uitzondering van de eed worden aangetoond. Veelal zal uit de jaarrekening kunnen afgeleid worden of de vennootschap een dergelijke activiteit uitoefent (o.a. uit de posten 34, 40, 44, 60, 62 en 70 van de jaarrekening). Indien dit niet zo is, zullen bijkomende stukken dienen te worden bijgebracht (vb. facturen, cliëntenlisting, gegevens in de KBO...).

18. De vennootschappen dewelke een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit hebben of een vrij beroep uitoefenen, kunnen volgens de VCF beschouwd worden als familiale vennootschappen. Familiale vennootschappen die echter geen reële economische activiteit hebben, zijnde de vennootschappen die cumulatief voldoen aan de twee in de VCF vermelde parameters, worden alsnog van het toepassingsgebied uitgesloten, ondanks het feit dat zij in eerste instantie wel een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit of een vrij beroep uitoefenen en er tevens voldaan is aan de participatievoorwaarde.

De parameters zullen gecontroleerd worden aan de hand van de jaarrekening van de vennootschap indien het een vennootschap betreft die gelegen is binnen de EER en zelf een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit heeft of een vrij beroep uitoefent

19. In de eerste parameter (de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa) worden de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen is de post 62 van de resultatenrekening van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen omvat enkel de kosten verbonden aan het personeel dat is ingeschreven in het personeelsregister. Er wordt derhalve geen rekening gehouden met uitkeringen en vergoedingen van bestuurders, zaakvoerders en werkende vennoten toegekend buiten enige arbeidsovereenkomst of personeelskosten die onder de post 61 werden geboekt.

20. In de tweede parameter (de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief) worden de terreinen en gebouwen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. Onder "terreinen en gebouwen" wordt de waarde bedoeld die opgenomen is onder post 22 van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Het betreft derhalve de terreinen en gebouwen geboekt als materiële vaste activa. Er wordt derhalve rekening gehouden met de boekwaarde van deze terreinen en gebouwen, hetgeen logisch is gelet op het feit dat bij de totale activa ook rekening gehouden wordt met de boekwaarde.

Ook voor het totaal actief wordt gekeken naar de (geconsolideerde) jaarrekening, meer bepaald naar de waarde, opgenomen onder balanspost 20/58.

Concreet zal de controle van deze voorwaarde gebeuren aan de hand van de (geconsolideerde) jaarrekeningen die gepubliceerd zijn op het ogenblik dat de schenking plaatsvindt.

21. De aanvrager bevestigt dat de vennootschap een reële economische activiteit heeft. Het beslissingsorgaan kan zich evenwel over het vervullen van deze voorwaarden tot vrijstelling van de schenkbelasting niet uitspreken vermits er geen voorafgaande beslissing kan worden afgeleverd over het onderzoek, de controle en het gebruik van bewijsmiddelen (art. 3.22.0.0.1, § 3, tweede lid, c) VCF).

22. Deze voorafgaande beslissing vervangt geenszins het voorafgaand attest dat kan worden aangevraagd in het geval van een voorgenomen schenking overeenkomstig art. 3.21.0.0.1 VCF.

Er is aldus geen verplichting om een attest aan te vragen. Met het oog op de rechtszekerheid voor de burger is evenwel voorzien in een facultatief systeem waarbij men een attest kan aanvragen.

Voorafgaand aan de authentieke akte van schenking kan de belanghebbende aldus een verzoek richten tot de Vlaamse Belastingdienst om een attest te bekomen waaruit blijkt dat op het moment van het verzoek en op basis van de gegevens, aangereikt door de verzoeker, al dan niet aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, VCF is voldaan.

23. Artikel 2.8.6.0.3 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit bepaalt dat aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de vrijstelling moet voldaan zijn op het ogenblik van de schenking. Het hierboven vermelde attest leidt dus niet automatisch tot een vrijstelling van de schenkbelasting. Het recht op vrijstelling moet op het ogenblik van de schenking en het aanbieden ter registratie van de akte beoordeeld worden. Indien het attest kort voor de schenking werd bekomen en de feiten ongewijzigd zijn, kan de vrijstelling worden toegepast.

24. Indien de rechtshandelingen worden gesteld vanaf 1 juni 2012 kunnen ze afgetoetst worden aan de anti-misbruikbepalingen.

Er moet worden onderzocht of het daadwerkelijk de bedoeling is van de inbrengers/schenkers om het ingebrachte onroerend goed te onderwerpen aan het ondernemingsrisico (affectio societatis) en het niet de bedoeling is het onroerend goed te schenken aan de begunstigde van de aandelen.

De inbreng, gevolgd door de schenking van de aandelen van de vennootschap verschaft onmiskenbaar een fiscaal voordeel voor de partijen aangezien de aandelen kunnen geschonken worden aan het gunstige vlak tarief van 3% voor schenkingen van roerende goederen in rechte lijn. Indien de voorwaarden van artikel 2.8.6.0.3 VCF voldaan zijn kan de schenking zelfs worden verwezelijkt met vrijstelling van de schenkbelasting. Dit in tegenstelling tot een schenking van het onroerend goed zelf - in de veronderstelling dat deze schenking niet in aanmerking komt voor de vrijstelling van een schenking van een familiale onderneming - die onderworpen zal worden aan de progressieve tarieven van tabel I van artikel 2.8.4.1.1, §1, VCF.

Het besluitvormingsorgaan is van oordeel dat de inbreng van het onroerend goed in de vennootschap door de ouders X-Y, gevolgd door een schenking van de volle eigendom van de aandelen van de vennootschap aan hun zoon, mede gelet op de niet-fiscale motieven, vermeld onder punt 8 t.e.m. 10, geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van art. 3.17.0.0.2 VCF.

Het besluit dat de voorgenomen verrichting niet geviseerd wordt door artikel 3.17.0.0.2 VCF, blijft slechts gelden voor zover het onroerend goed niet binnen een korte termijn door de vennootschap wordt vervreemd.

25. De verkrijging door de andere zoon, broer van Z, zal belast worden met de schenkbelasting overeenkomstig tabel I van artikel 2.8.4.1.1, §1, VCF.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de registratiebelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen.