1. De aanvraag strekt zich er toe de bevestiging te krijgen dat:

1.1. De voorgenomen ontbinding van de schenking van xx.xx.2014 niet is onderworpen aan schenkbelasting;

1.2. De nieuwe schenking zal onderworpen zijn aan de normale tarieven in de schenkbelasting, inclusief het gunstregime voor schenkingen van familiale vennootschappen;

1.3. De algemene misbruikbepaling niet van toepassing is op de ontbinding van de schenking, gevolgd door de nieuwe schenking.

2. De aanvragers wensen een voorafgaande beslissing met betrekking tot de toepassing van artikelen 2.8.1.0.1 en 2.8.6.0.3 VCF al dan niet in combinatie met artikel 3.17.0.0.2. VCF op de verrichtingen die zij zich voorgenomen hebben te doen in het kader van hun verdere vermogens- en successieplanning.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

3. De aanvraag wordt ingediend door […], namens:

3.1. De heer X, rijksregisternummer […], wonende te […];

3.2. Mevrouw Y, rijksregisternummer […], wonende te […].

De heer en mevrouw X-Y zijn gehuwd te […] op xx.xx.1976 onder het Nederlands wettelijk stelsel bij gebrek aan huwelijkscontract.

4. De betrokken partijen zijn:

4.1. Mevrouw A, rijksregisternummer […], wonende te […], gehuwd met de heer […];

4.2. De heer B, rijksregisternummer: […], wonende te […], ongehuwd.

4.3. Juffrouw C, rijksregisternummer […], wonende te […];

4.4. Juffrouw D, rijksregisternummer […], wonende te […].

De partijen vermeldt in randnummer 4.1. en 4.2. zijn de kinderen van de echtgenoten X-Y.

De partijen vermeldt in randnummer 4.3. en 4.4. zijn de twee minderjarige kinderen van mevrouw A, sub 4.1., de kleinkinderen van de echtgenoten X-Y.

5. Zowel de heer X en mevrouw Y als hun kinderen en kleinkinderen zijn allen reeds meer dan vijf jaar inwoner van het Vlaamse Gewest.

6. De overige betrokken partijen zijn:

6.1. De Maatschap […], vroeger gekend onder de naam "[…]", met zetel te […] en met ondernemingsnummer […], opgericht bij onderhandse akte van xx.xx.2014 (hierna de "Maatschap");

6.2. De Besloten Vennootschap […], met zetel te […], ondernemingsnummer […] (hierna de "Vennootschap").

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

7. Beschrijving van de voorgaande verrichtingen

7.1. Oprichting Maatschap […]

Bij onderhandse akte van xx.xx.2014 hebben de heer en mevrouw X-Y de Maatschap […] (thans […]) opgericht. Bij de oprichting heeft de heer X 236.681 aandelen van de Vennootschap in volle eigendom ingebracht in de Maatschap. Mevrouw Y heeft 1 aandeel van de Vennootschap ingebracht in de Maatschap. Voor deze inbreng werden aan de heer X en mevrouw Y 236.682 aandelen van de Maatschap in volle eigendom uitgereikt.

7.2. Schenking van aandelen Maatschap […]

Bij akte van xx.xx.2014 (hierna de "Schenking") hebben de heer X en mevrouw Y (hierna genoemd de "Schenkers") 236.680 aandelen van de Maatschap in onverdeeldheid en in blote eigendom geschonken aan mevrouw A en de heer B (hierna genoemd de "Begiftigden"). Voor de volledigheid wordt vermeld dat deze schenkingsakte ter registratie werd aangeboden met toepassing van de vrijstelling voor de schenking van aandelen van familiale vennootschappen (toenmalig artikel 140 bis Vl. W. Reg).

De akte houdende schenking (zie bijlage 1 bij de aanvraag) voorzag onder andere volgende voorwaarden, modaliteiten en lasten:

- De Schenking gebeurde in blote eigendom. De blote eigendom van de geschonken aandelen werd onmiddellijk overgedragen aan de kinderen. De Schenkers hebben zich enkel het vruchtgebruik voorbehouden;

- Een beding van fideïcommis de residuo, dat bepaalt dat hetgeen overblijft bij het overlijden van een Begiftigde zonder afstammelingen, toekomt aan de andere Begiftigde;

- Een beding van optionele conventionele terugkeer, dat bepaalt dat de Schenking wordt ontbonden bij een overlijden van een Begiftigde met kinderen, doch enkel voor zover de Schenker zich er op beroept;

- Een uitsluitingsclausule, die bepaalt dat de geschonken goederen niet kunnen worden ingebracht in een huwelijksvermogen;

- Een ontbindende voorwaarde, die bepaalt dat de Schenkers de ontbinding van de Schenking kunnen vragen bij het zich voordoen van bepaalde ernstige gedragingen van de Begiftigde.

Bij akte dd. xx.xx.2016 hebben de Schenkers afstand gedaan van de last inzake minimumrente en de last om het vruchtgebruik op de aandelen van de Maatschap aan de langstlevende te laten (bijlage 2 bij de aanvraag).

7.3. Wijziging van de statuten van de Maatschap en tweede schenking van aandele

Bij akte verleden op xx.xx.2021 hebben de heer X en mevrouw Y een bijkomende schenking gedaan van aandelen van de Maatschap in blote eigendom, enerzijds aan mevrouw A en de heer B, en anderzijds eveneens aan hun kleindochters, te weten juffrouw C en juffrouw D (bijlage 3 bij de aanvraag).

Ook in deze akte houdende schenking werd voorzien in een aantal voorwaarden, modaliteiten en lasten, te weten:

- Deze tweede schenking gebeurde eveneens in blote eigendom. De blote eigendom van de geschonken aandelen werd onmiddellijk overgedragen aan de kinderen. De Schenkers hebben zich enkel het vruchtgebruik voorbehouden;

- Een beding van fideïcommis de residuo, dat bepaalt dat hetgeen overblijft:

→ bij het overlijden van mevrouw A met afstammelingen, toekomt aan haar kinderen,

→ bij het overlijden van hetzij A, hetzij B zonder afstammelingen, toekomt aan de langstlevende van hen beiden, dan wel aan juffrouw C en juffrouw D ingeval hun moeder zou zijn vooroverleden;

→ bij het overlijden van juffrouw C of juffrouw D zonder afstammelingen, toekomt aan de langstlevende van hen beiden;

- Een beding van optionele conventionele terugkeer, dat bepaalt dat de Schenking wordt ontbonden bij een overlijden van een Begiftigde met of zonder kinderen, doch enkel voor zover de Schenker zich er op beroept;

- Een uitsluitingsclausule, die bepaalt dat de geschonken goederen niet kunnen worden ingebracht in een huwelijksvermogen;

- Een ontbindende voorwaarde, die bepaalt dat de Schenkers de ontbinding van de Schenking kunnen vragen bij het zich voordoen van bepaalde ernstige gedragingen van de Begiftigde.

Deze schenking werd voorafgegaan door een bijkomende inbreng van aandelen van de Vennootschap in de Maatschap en een wijziging van de statuten van de Maatschap, enerzijds om deze in lijn te brengen met de bepalingen en terminologie van het Wetboek Vennootschappen en Verenigingen, en anderzijds met het oog op een update van deze statuten meer bepaald aangaande het afzwakken van de bevoegdheden van de zaakvoerder, verschuiving van de beslissingsmacht naar de algemene vergadering, en een uitbreiding van de functie van de raad van advies.

Over deze verrichtingen werd reeds een Voorafgaande Beslissing afgeleverd door uw Dienst, onder het kenmerk DVS[…] op xx.xx.2020 (VB 20069).

8. OMSCHRIJVING VAN DE VOORGENOMEN VERRICHTINGEN

De Aanvragers wensen de Schenking in onderling overleg te ontbinden, vermits de modaliteiten opgenomen in deze schenkingsakte niet langer overeenstemmen met de wensen van de Schenkers en deze van de Begiftigden.

Vervolgens wensen de Schenkers opnieuw over te gaan tot een nieuwe schenking van de goederen, die zich ingevolge de ontbinding van de Schenking opnieuw in hun vermogen bevinden, ditmaal onder gewijzigde modaliteiten.

Deze wens is ingegeven door verschillende omstandigheden die zich voor hebben gedaan sinds de Schenking, en die een impact kennen op de planning van de familie X-Y in het algemeen, en de gevolgen van de Schenking in het bijzonder.

Zo is enerzijds de Aanvrager sub 4.1., zoals hierboven vermeld, inmiddels moeder geworden van twee kinderen, en is er anderzijds gebleken dat de Aanvrager sub 4.2 geen afstammelingen zal kunnen nalaten.

Het is de uitdrukkelijke wens van de Aanvragers om de geschonken goederen zo veel en zo lang als mogelijk binnen de familie te houden en de overdracht aan de volgende generaties te waarborgen. Bijgevolg dringt een herevaluatie van de modaliteiten, zoals deze zijn opgenomen in de Schenking zich op.

In het bijzonder dringt zich in het licht daarvan een aanpassing op aan op drie punten:

8.1. In het beding van fideïcommis de residuo wordt thans bepaald dat hetgeen overblijft bij het overlijden van een Begiftigde zonder afstammelingen, wordt geschonken aan de langstlevende Begiftigde.

Deze clausule, in haar huidige formulering, verleent de Aanvragers op heden niet de absolute zekerheid dat de geschonken goederen, in geval van overlijden van de laatste Begiftigde die geen afstammelingen nalaat, binnen de familie zouden blijven, en uiteindelijk aan de volgende generatie, te weten de kleinkinderen, zal toevallen.

De Aanvragers hebben met andere woorden op heden niet de zekerheid dat het saldo van het geschonken vermogen uiteindelijk aan de kleinkinderen van de Schenkers zou toevallen, in het bijzonder nu duidelijk is geworden dat de Aanvrager sub 4.2. geen afstammelingen zal kunnen nalaten.

Bijgevolg wensen zij het beding van fideïcommis de residuo aan te passen in de zin dat het residuair vermogen in geval van overlijden van een Begiftigde zonder afstammelingen, rechtstreeks zal worden doorgeschonken aan de kleinkinderen van de Schenkers, hetgeen impliceert dat bij het overlijden van de Aanvrager sub 4.2. het residuair vermogen zal kunnen toekomen aan zijn nichtjes.

8.2. Ook het beding van conventionele terugkeer in geval van vooroverlijden van de Begiftigde met kinderen, wordt om hierboven vermelde redenen niet langer als voldoende ervaren.

In de huidige bewoordingen van het beding is het de Schenkers niet toegelaten de schenking conventioneel te ontbinden ingeval van vooroverlijden van een Begiftigde die geen kinderen nalaat. Dit houdt in dat ook hier de Aanvragers niet de zekerheid hebben dat het geschonken vermogen uiteindelijk zal toekomen aan de volgende generatie.

Een beding van conventionele terugkeer in geval van vooroverlijden van de Begiftigde, ongeacht of deze afstammelingen nalaat, zou de Schenkers daarentegen in staat stellen de Schenking in geval van vooroverlijden van een Begiftigde, naar hun vermogen te laten terugkeren, om het van daaruit opnieuw toe te bedelen in lijn met hun planning.

8.3. Tot slot wensen de Aanvragers ook de formulering van de uitsluitingsclausule aan te passen, gezien de modaliteiten van deze clausule op heden als te beperkt worden ervaren.

In haar huidige bewoordingen laat de formulering van de uitsluitingsclausule immers toe de geschonken goederen op te nemen in een beding van aanwas of een verrekenbeding bij een stelsel van scheiding van goederen. Dit zou opnieuw de bedoeling van de familie, te weten het maximaal overdragen van het familiaal vermogen naar de volgende generaties, teniet doen, in de zin dat door middel van een inbreng in een beding van aanwas of verrekenbeding, de geschonken goederen in handen van de schoonfamilie van hetzij A, hetzij B zouden terecht kunnen komen. Een en ander ligt in de lijn van de formulering van de huidige uitsluitingsclausule, maar vormt er een verfijning van.

In de nieuwe schenking zouden de Aanvragers dan ook een ruimere formulering van de uitsluitingsclausule overeenkomen.

De voorgenomen aanpassingen werden wel reeds op voormelde wijze gemoduleerd in de recente schenking van xx.xx.2021.

9. De ontbinding van de schenking

9.1. Een schenking kan mits wederzijdse toestemming van partijen worden ontbonden

De vraag rijst of de Schenking, omwille van het gegeven dat de voorwaarden ervan niet langer overeenstemmen met de inmiddels gewijzigde noden van de Aanvragers, kan worden ontbonden en opnieuw kan worden uitgevoerd, ditmaal onder gewijzigde modaliteiten die nauwer aansluiten met de wensen en noden van de betrokkenen.

Deze vraag menen de Aanvragers positief te mogen beantwoorden. Civielrechtelijk kan immers worden gesteld dat een schenking een overeenkomst is onderworpen aan de regels van het verbintenissenrecht, behoudens toepassing van eventuele bijzondere regels die ervan afwijken.

Partijen kunnen met wederzijdse toestemming op grond van het artikel 1134, lid 2 van het oud Burgerlijk Wetboek te allen tijde een tussen hen gesloten overeenkomst herroepen.

Bijgevolg hebben zij civielrechtelijk het recht om in onderling overleg te beslissen dat zij niet langer door de betrokken overeenkomst {in casu de schenkingsakte van xx.xx.2014} wensen gebonden te zijn. Voor een correcte ontbinding van de overeenkomst volstaat het bijgevolg dat Schenkers en Begiftigden het allen eens zijn om de Schenking in onderling overleg te ontbinden, zoals in deze het geval is.

9.2. De ontbinding van de schenking is niet belastbaar in hoofde van het artikel 2.8.1.0.1 VCF

Art. 2.8.1.0.1.VCF bepaalt:

"Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek­ en Griffierechten wordt de schenkbelasting gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die tot bewijs strekken van een schenking onder de levenden.".

De Aanvragers menen dat het artikel 2.8.1.0.1 VCF niet van toepassing is op de ontbinding van de Schenking. Uw Administratie heeft recent eveneens in die zin besloten in haar voorafgaande beslissing nummer 19048.

Het ontbinden van de Schenking heeft als gevolg tussen partijen dat de geschonken goederen zonder tegenprestatie ex tunc terugkeren naar het vermogen van de Schenkers.

Of deze terugkeer van goederen naar het vermogen van de Schenkers desgevallend kan worden ge(her)kwalificeerd als een schenking door de Begiftigden aan de Schenkers, hangt af van de concrete omstandigheden. Om te kunnen besluiten tot een herkwalificatie van de ontbinding als schenking, dient eerste en vooral te worden onderzocht of alle constitutieve bestanddelen van een schenking aanwezig zijn.

In casu zou de ontbinding van de Schenking enkel en alleen geschieden vanuit de bedoeling om deze Schenking te vervangen door een nieuwe, aangepaste, schenking, beter aansluitend bij de noden van de familie. Bijgevolg is duidelijk dat in hoofde van de Begiftigden elke animus donandi ontbreekt bij de teruggave van de oorspronkelijk geschonken goederen aan het vermogen van de Schenkers.

Civielrechtelijk ontbreekt bijgevolg een constitutieve voorwaarde van de schenking, zodat van een (her)kwalificatie in die zin geen sprake kan zijn.

Aangezien het artikel 2.8.1.0.1 VCF verwijst naar het civielrechtelijk begrip "schenking", volgt het fiscaal recht onvermijdelijk de civielrechtelijke definitie, en kan in deze de ontbinding fiscaalrechtelijk evenmin als een schenking worden ge(her)kwalificeerd bij gebrek aan begiftigingsinzicht.

De Aanvragers verzoeken uw Dienst, voor de goede orde, te bevestigen dat de ontbinding van de Schenking van xx.xx.2014 niet ge(her)kwalificeerd wordt als een nieuwe schenking, en het artikel 2.8.1.0.1 VCF bijgevolg geen toepassing kan vinden.

10. De nieuwe schenking is belastbaar onder de gewone tarieven van de schenkbelasting van toepassing in het Vlaams Gewest

De Aanvragers menen dat de nieuwe schenking is onderworpen aan de gewone tarieven van de schenkbelasting in Vlaanderen overeenkomstig het artikel 2.8.1.0.1 VCF, tenzij kan worden genoten van het gunstregime van het artikel 2.8.6.0.3 VCF.

Aansluitend op de ontbinding van de Schenking wensen de Schenkers een nieuwe schenking te doen van de aandelen van de Maatschap, met aangepaste modaliteiten, welke bij notariële akte zal worden verleden voor een Belgische notaris. De Schenkers bevestigen dat zij sinds meer dan 5 jaar inwoners zijn van het Vlaams gewest.

De Aanvragers menen dat deze nieuwe schenking, net als de te ontbinden Schenking, zal worden onderworpen aan de gewone tarieven schenkbelasting in het algemeen, zoals deze van toepassing zijn in het Vlaamse Gewest, en in het bijzonder aan het gunstregime geldend voor schenking van familiale vennootschappen, zoals vastgelegd in het artikel 2.8.6.0.3 VCF, mits wordt voldaan aan de voorwaarden opgelegd door deze bepalingen. Hiertoe werd op xx.xx.2022, door uw Dienst onder dossiernummer 005245308544, een attest van vrijstelling van schenkbelasting voor familiale ondernemingen en familiale vennootschappen afgeleverd.

De Aanvragers verzoeken uw Dienst dan ook te bevestigen dat de nieuwe schenking zal onderworpen zijn aan de normale tarieven zoals deze gelden in de Vlaamse schenkbelasting, met inbegrip van het gunstregime voor familiale vennootschappen, zoals vastgelegd in artikel 2.8.6.0.3 VCF.

11. De algemene bepaling inzake fiscaal misbruik

Art. 3.17.0.0.2 VCF bepaalt:

"Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.".

De Aanvragers verzoeken uw Dienst tevens te bevestigen dat de voorgenomen verrichtingen niet vallen binnen het toepassingsgebied van de algemene rechtsmisbruikbepaling van het artikel 3.17.0.0.2 VCF.

De Aanvragers zijn van oordeel dat het geheel van de verrichtingen op geen enkele wijze de doelstellingen van de bepalingen van de VCF frustreert.

Voor zover de Vlaamse Belastingdienst zou menen dat er wel degelijk sprake is van frustratie van de doelstelling van de bepalingen van de VCF, wijzen Aanvragers erop dat het geheel van de verrichtingen die zij beogen is ingegeven door andere dan fiscale motieven, zoals hierboven uiteengezet.

De omstandigheden van de Aanvragers zijn, zoals hierboven toegelicht, sinds de Schenking immers dermate gewijzigd dat de modaliteiten in de bewoording zoals deze zijn opgenomen in de Schenking, niet langer overeenstemmen met de wensen, de noden en verwachtingen van de Aanvragers.

De Schenkers hebben de intentie om over te gaan tot een nieuwe schenking, onder lasten, voorwaarden en modaliteiten die beter aansluiten bij de wensen en verwachtingen van de Aanvragers met betrekking tot het behoud van het patrimonium binnen de familie.

De aanpassing van de Schenking zou de Aanvragers meer zekerheid verschaffen dat de geschonken goederen worden overgedragen aan de volgende generaties, en het vermogen, doorheen vele jaren zorgvuldig opgebouwd door de Schenkers, zo lang als thans voorzienbaar is, in de familie kan blijven.

Zo verschaft de uitbreiding van het beding van fideïcommis de residuo naar de kleinkinderen toe de zekerheid dat, wanneer een Begiftigde zonder afstammelingen als laatste zou komen te overlijden, het restvermogen alsnog binnen de familie, te weten bij de kleinkinderen van de Schenkers terecht zou komen, indien deze Begiftigde zelf geen regelingen zou hebben getroffen aangaande deze goederen omwille van een plotse onbekwaamheid, onverwacht overlijden of andere op heden onvoorziene gebeurtenissen.

De uitbreiding van het beding van conventionele terugkeer in geval van vooroverlijden van de Begiftigde naar het scenario dat deze geen afstammelingen nalaat, beoogt hetzelfde doel. In geval van een voortijdig en onverwacht vooroverlijden van een Begiftigde, zouden de Schenkers in de huidige bewoordingen van het beding, enkel de mogelijkheid hebben om uitdrukkelijk te opteren voor de terugkeer van de geschonken goederen indien deze Begiftigde kinderen nalaat.

In het geval waarin de Begiftigde geen afstammelingen nalaat, zou een terugkeer van de goederen op heden immers enkel mogelijk zijn door een beroep te doen op de anomale erfopvolging, overeenkomstig de bepalingen van het artikel 747 van het oud Burgerlijk Wetboek. Het wettelijke recht van terugkeer biedt op heden echter onvoldoende zekerheid dat in voorkomend scenario aan alle voorwaarden zal zijn voldaan om de Schenkers toe te laten zich daadwerkelijk op deze wetsbepaling te kunnen beroepen.

Met de uitbreiding van het beding van optionele conventionele terugkeer tot het geval waarbij een Begiftigde vooroverlijdt zonder afstammelingen na te laten, wordt de Schenkers de garantie gegeven dat zij in voorkomend geval in de mogelijkheid zijn om de geschonken goederen terug naar zich toe te trekken, om ze daarna opnieuw over te dragen in lijn met hun wensen, en op deze manier zich ervan verzekeren dat het patrimonium in de familie blijft.

Tot slot verstrekt de uitbreiding van de uitsluitingsclausule de Schenkers de nodige zekerheid dat de geschonken goederen evenmin aan de schoonfamilie van de Begiftigden zou toekomen door de inbreng van de geschonken goederen in een beding van aanwas of verrekenbeding, zodat ook hier bijkomende garanties worden ingebouwd om het patrimonium binnen de eigen familie te houden.

De Aanvragers verzoeken uw Dienst dan ook te willen bevestigen dat het geheel van de verrichtingen geen frustratie van de doelstellingen van de VCF inhoudt en deze aldus buiten het toepassingsgebied van de algemene rechtsmisbruikbepaling van het artikel 3.17.0.0.2 VCF valt en, mocht uw Dienst al van oordeel zijn dat artikel 3.17.0.0.2 VCF toepassing kan vinden (quad non in casu) er voor de voorgenomen verrichtingen voldoende niet-fiscale motieven voorhanden zijn.

12. BESLUIT

12.1. Uit voorgaande blijkt duidelijk dat de ontbinding van de Schenking van xx.xx.2014, in onderling overleg tussen de Schenkers en de Begiftigden, met het oog op het uitvoeren van een nieuwe schenking van de goederen, nadat deze ingevolge ontbinding zijn teruggekeerd naar het vermogen van de Schenkers, niet is onderworpen aan de schenkbelasting uit het artikel 2.8.1.0.1 VCF.

De Aanvragers verzoeken uw Dienst dit te willen bevestigen.

12.2. Voorts blijkt tevens duidelijk dat een nieuwe schenking van de goederen, die ingevolge de ontbinding zijn teruggekeerd naar het vermogen van de Schenkers, is onderworpen aan de gewone tarieven van de schenkbelasting zoals deze van toepassing zijn in Vlaanderen, tenzij kan worden genoten van het gunstregime van het artikel 2.8.6.0.3 VCF, zoals in casu het geval is.

De Aanvragers verzoeken uw Dienst dit te willen bevestigen.

12.3. Tot slot blijkt duidelijk dat de voorgenomen verrichtingen de doelstellingen van de VCF op geen enkele wijze frustreren, zodat het geheel van de verrichtingen geen fiscaal misbruik uitmaken overeenkomstig het artikel 3.17.0.0.2 VCF en er, voor zoveel als nodig, bovendien andere dan fiscale motieven aan de basis liggen van deze verrichtingen.

De Aanvragers verzoeken uw Dienst dit te willen bevestigen.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

13. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad.

De Vlaamse Belastingdienst doet bijgevolg geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

14. Volgende artikelen uit de VCF worden onderzocht:

- Artikel 2.8.1.0.1 VCF dat luidt als volgt:

“Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten wordt de schenkbelasting gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die tot bewijs strekken van een schenking onder de levenden.”;

- Artikel 2.8.6.0.3 VCF dat luidt als volgt:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld:

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

In afwijking van het eerste lid vertegenwoordigen de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, minstens 30% van de stemrechten in die vennootschap, als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen:

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 70% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 90% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder :

1° familiale onderneming : een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijf of een vrij beroep dat door de schenker of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk wordt geëxploiteerd en uitgeoefend;

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar aandelen houdt die minstens 30 % van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat :

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder :

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen :

a) naargelang het geval:

1) als de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het kapitaal vertegenwoordigt;

2) als de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat is uitgereikt als tegenprestatie voor een inbreng of naar aanleiding van de incorporatie van onbeschikbare reserves;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2° :

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”;

- Artikel 3.17.0.0.2 VCF dat luidt als volgt:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :
1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;
2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”

15. Op de wederoverdracht naar aanleiding van de ontbinding, met instemming van alle partijen, van de op xx.xx.2014 gedane schenking zal geen Vlaamse schenkbelasting worden geheven aangezien niet alle constitutieve elementen van een schenking aanwezig zijn.

16. Er zal een nieuwe schenking van de goederen (die zich ingevolge de ontbinding van de schenking opnieuw in het vermogen van de schenkers bevinden) plaatsvinden, ditmaal met gewijzigde modaliteiten. Aan deze schenking wordt een beding van fideicommis de residuo en een beding van optionele conventionele terugkeer toegevoegd.

17. Indien de nieuwe schenking een schenking betreft met dezelfde aard, hetzelfde voorwerp, dezelfde schenkers en dezelfde begunstigden als de ontbonden schenking, zal geen Vlaamse registratiebelasting geheven worden ingevolge het het algemeen fiscaal rechtsbeginsel ”non bis in idem”.

18. Als de nieuwe schenking met restschenking meer omvat dat de schenking gedaan op xx.xx.2014 zal hetgeen meer wordt geschonken belast worden aan de gewone tarieven van de schenkbelasting. De restschenking in de tweede fase mag hierbij niet worden beschouwd als een last. Ook de vrijstelling van artikel 2.8.6.0.3 VCF kan daarbij worden toegepast indien aan de voorwaarden wordt voldaan.

19. Het besluitvormingsorgaan kan zich niet uitspreken over het feit of voldaan zal zijn aan de voorwaarden van artikel 2.8.6.0.3 VCF in deze specifieke casus, aangezien ze geen bewijsmiddelen kan beoordelen.

Met het oog op de rechtszekerheid voor de burger kan een (voorafgaand) attest aangevraagd worden om na te gaan of op het moment van het verzoek en op basis van de gegevens, aangereikt door de verzoeker al dan niet aan de voorwaarden van artikel 2.8.6.0.3 VCF is voldaan. Dit attest leidt niet automatisch tot een vrijstelling van de schenkbelasting. Het recht op vrijstelling moet op het ogenblik van de schenking beoordeeld worden.

20. Aan de schenking wordt een beding van fideicommis de residuo, ook genoemd schenking met restschenking, toegevoegd. De restschenking is een dubbele schenking in twee fasen:

• In de eerste fase gebeurt er een dadelijke schenking van bepaalde goederen aan een eerste begiftigde (voor de heffing op de actuele schenking wordt verwezen naar randnummer 17).
• Er gebeurt een toekomstige schenking aan een tweede begiftigde. Deze toekomstige schenking is onderworpen aan de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de eerste begiftigde en het overleven van de tweede begiftigde en heeft betrekking op hetgeen bij het overlijden van de eerste begiftigde nog overblijft van de in de eerste fase aan deze begiftigde door de schenker geschonken goederen.

21. Als de eerste begiftigde komt te overlijden, en de tweede begiftigde is nog in leven, wordt de restschenking actueel (tweede fase). Op dat moment wordt er dus schenkbelasting opeisbaar op de tweede schenking. De heffing op tweede schenking moet als volgt gebeuren:

• het toepasselijke tarief van de schenkbelasting is dat wat van kracht was op de datum waarop de tweede begiftigde de restschenking heeft aanvaard, volgens de verwantschap tussen de schenker en de tweede begiftigde;
• de belastbare grondslag moet worden bepaald op de datum van het overlijden van de eerste begiftigde. Er moet m.a.w. worden bepaald welke van de in de eerste fase geschonken goederen op die datum nog in zijn vermogen aanwezig zijn en wat de verkoopwaarde ervan is op diezelfde datum. Op de nieuwe schenking zal de schenkbelasting worden geheven (art. 2.8.1.0.1 VCF) tenzij er van een vrijstelling kan worden genoten.

22. De omstandigheid dat de actuele schenking zou kwalificeren voor de vrijstelling in de schenkbelasting voor de schenking van aandelen van een familiale vennootschap betekent niet noodzakelijk dat de restschenking eveneens voor de vrijstelling zal kwalificeren.

Immers, in het geval van een schenking onder opschortende voorwaarde moet de beoordeling van het voldaan zijn aan de vereisten voor de vrijstelling gebeuren op het ogenblik van de vervulling van de opschortende voorwaarde.

Zo is voor de toepassing van de vrijstelling o.a. vereist dat de aandelen voor een bepaald minimumpercentage toebehoren aan de schenker en zijn familie. Voor de restschenking zal deze vereiste worden beoordeeld op het ogenblik van de vervulling van de opschortende voorwaarde.

23. Een optionele conventionele terugkeer werkt als een ontbindende voorwaarde (cf. Hof van Cassatie, 14 oktober 2021). Het vooroverlijden van de begiftigde opent voor de schenker een recht: de terugkeer al dan niet laten plaatsvinden. Er is dus een wilsuiting van de schenker vereist om de terugkeer te laten plaatsvinden. Wordt die wilsuiting gegeven, dan werkt ook dat beding als een ontbindende voorwaarde. Indien de ontbindende voorwaarde wordt vervuld, keert het voorwerp van de schenking met terugwerkende kracht terug naar de schenker zonder dat de schenkbelasting van toepassing is.

24. De voorgenomen verrichting maakt in principe geen fiscaal misbruik uit in de zin van art. 3.17.0.0.2 VCF aangezien er ook niet-fiscale motieven aan de ontbinding van de op xx.xx.2014 gedane schenking gevolgd door een nieuwe schenking met restschenking ten grondslag liggen.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de schenkbelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen. Overeenkomstig artikel 3.22.0.0.1, §2, eerste lid, 3°, VCF spreekt deze beslissing zich niet uit over de mogelijke toepassing van niet door de aanvrager opgeworpen artikelen van de VCF.