1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te krijgen dat

1.1. comm.v. A en nv A in het licht van de regelgeving ‘schenking familiale vennootschap’ (artikel 2.8.6.0.3 e.v. VCF en de omzendbrief Vlabel 2015/2(PDF bestand opent in nieuw venster) betreffende de interpretatie van de regelgeving met betrekking tot de overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen zoals ingelast in de Vlaamse Codex Fiscaliteit van 13 december 2013 bij decreet van 19 december 2014) kunnen beschouwd worden als een groepsstructuur gezien zij een consortium uitmaken in de zin van artikel 1:19 van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (hierna verkort ‘WVV’).

1.2. Gelet op bovengemelde groepsstructuur de comm.v. A beschikt over een reële economische activiteit in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, eerste lid VCF omwille van de verhuur van haar vastgoed aan de nv A.

1.3. De schenking van de aandelen van comm.v. A kan gebeuren met toepassing van het gunstregime ‘familiale vennootschap’ overeenkomstig artikel 2.8.6.0.3 e.v. VCF.

1.4. Er voldaan kan worden aan de voorwaarden tot behoud van de vrijstelling van schenkbelasting overeenkomstig artikel 2.8.6.0.6 § 2 VCF en in het bijzonder aan de voorwaarde van behoud van een reële economische activiteit gedurende 3 jaar na de schenking in hoofde van comm.v. A in de hypothese dat de aandelen van comm.v. A wel worden geschonken en de aandelen van nv A niet worden geschonken.

Anders gesteld: kunnen comm.v. A en nv A nog als ‘groep van vennootschappen’ worden beschouwd na de schenking van de aandelen van comm.v. A zodat de verhuur van het vastgoed door comm.v. A aan nv A na de schenking nog steeds als bewijs geldt om te beantwoorden aan de voorwaarde van een reële economische activiteit in hoofde van comm.v. A?

1.5. In laatste instantie vraagt de aanvrager of de comm.v. A ook aan de voorwaarden tot behoud voldoet als de activiteiten behouden blijven op dezelfde manier als voorafgaandelijk aan de schenking, doch waarbij, in navolging van de schenking van de aandelen van comm.v. A aan de heer X, ook het bestuur van comm.v. A volledig aan de heer Y wordt overgedragen.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De aanvraag wordt ingediend door mevrouw […], namens:

3.1 De heer X, rijksregisternummer […], wonende te […], echtgescheiden (hierna ‘de heer X’);

en

3.2 De heer Y, rijksregisternummer […], wonende te […], samenwonend (hierna ‘de heer Y’).

4. De betrokken partijen zijn:

4.1 De commanditaire vennootschap […], met ondernemingsnummer […] en zetel te […], opgericht ingevolge akte verleden voor notaris […], geassocieerd notaris te […] op xx.xx.2009, bekendgemaakt in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad van xx.xx. daarna onder nummer […], (hierna ‘comm.v. A’);

4.2 De naamloze vennootschap […], met ondernemingsnummer […] en zetel te […], opgericht ingevolge akte verleden voor notaris […] te […], district […] op xx.xx.1965, bekendgemaakt in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad van xx.xx. daarna onder nummer […], waarvan de statuten het laatst gewijzigd werden bij akte verleden voor notaris […], geassocieerd notaris te […] op xx.xx.2006, bekendgemaakt in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad van xx.xx. daarna onder nummer […], (hierna ‘nv A’);

5. De heer X is de vader van de heer Y.

Beiden hebben hun fiscale woonplaats sedert meer dan vijf jaar in het Vlaamse Gewest.

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

6. Beschrijving van de huidige situatie

6.1. Aandeelhouderschap

6.1.1. Nv A heeft 929 uitgegeven aandelen.

De heer X is volle eigenaar van 919 aandelen (ofwel 98,92%) van nv A. De heer Y is volle eigenaar van 10 aandelen (ofwel 1,08%) van nv A. (zie in bijlage bij de aanvraag - bijlage 1 – ‘Aandelenregister van nv A’).

6.1.2 Comm.v. A heeft 985 uitgegeven aandelen.

De heer X is volle eigenaar van 984 aandelen (ofwel 99,9%) van comm.v. A. De heer Y is volle eigenaar van 1 aandeel (ofwel 0,1%) van comm.v. A. (zie in bijlage bij de aanvraag - bijlage 2 – ‘Uittreksel UBO comm.v. A’).

6.2 Bestuur

6.2.1. Het bestuur van nv A wordt waargenomen door enerzijds de heer X en anderzijds comm.v. A met de heer Y als vaste vertegenwoordiger. (Zie in bijlage bij de aanvraag - bijlage 3 – ‘Statutenwijziging met aanstelling statutair bestuurder + ontslag en benoeming’).

6.2.2. Het bestuur van comm.v. A wordt waargenomen door enerzijds de heer X als statutair bestuurder en anderzijds de heer Y als bestuurder. (zie in bijlage bij de aanvraag - bijlage 4 – ‘Notulen algemene vergadering comm.v. A 2021’).

6.3. Activiteiten van comm.v. A en nv A

Het statutaire voorwerp van beide vennootschappen is ruim geformuleerd en kan teruggevonden worden in de oprichtingsakten en de statuten (zie in bijlage bij de aanvraag - bijlage 5 – ‘Oprichtingsakte comm.v. A’ en bijlage 6 – ‘Gecoördineerde statuten nv. A’).

7. Beschrijving van de voorgenomen doelstelling:

7.1. Schenking van de aandelen van comm.v. A:

Gezien de heer X inmiddels de pensioenleeftijd heeft bereikt en zijn zoon, de heer Y, actief is in beide voormelde ondernemingen, wenst de heer X geleidelijk de fakkel over te dragen aan zijn zoon.

Om enerzijds de successiekost ingeval van overlijden van de heer X te temperen en anderzijds als blijk van appreciatie voor de heer Y zijn geleverde inspanningen in het bedrijf, wenst de heer X in eerste instantie over te gaan tot het schenken van de aandelen van comm.v. A aan zijn enige zoon.

De heer X zal bij deze schenking van de aandelen van comm.v. A nog 49% van het vruchtgebruik van zijn aandelen voorbehouden.

De schenking kadert in een geleidelijke bedrijfsoverdracht van de heer X aan de heer Y. De heer X beseft dat het leiden van een groep naar de grootorde van beide vennootschappen een grote opdracht is en belangrijke verantwoordelijkheden met zich meebrengt. Om de continuïteit van de groep te verzekeren worden thans enkel de aandelen van comm.v. A geschonken.

De aandelen van de nv. A zal de heer X nog voorbehouden.

Indien de heer Y de bedrijfsvoering goed en naar behoren blijft uitvoeren, overweegt de heer X om in tweede instantie eveneens de aandelen van nv A. aan de heer Y te schenken.

8. Het zogenaamde ‘fiscaal gunstregime' voor de schenking van familiale vennootschappen vindt zijn toepassing wanneer voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden opgenomen in artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, VCF:

a. de schenker moet een voldoende substantiële participatie hebben (de zogenaamde 'participatievoorwaarde');

b. de vennootschap moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, dan wel minstens 30% van de aandelen houden van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte (de zogenaamde - 'handelsactiviteitsvoorwaarde');

c. de familiale vennootschap moet een reële economische activiteit hebben (de zogenaamde 'economische activiteitsvoorwaarde').

9. Het voldoen aan de voorwaarden door nv A staat niet ter discussie en maakt aldus geen voorwerp uit van de aanvraag. Om deze reden licht de aanvrager deze voorwaarden en de toepassing ervan in hoofde van nv A niet nader toe.

10. Volgens de aanvrager voldoet comm.v. A aan alle voorwaarden opdat deze kan kwalificeren als een ‘familiale vennootschap’:

10.1 Participatievoorwaarde

In eerste instantie is voldaan aan de participatievoorwaarde in het kader van de gunstregeling ‘schenking familiale vennootschap’ aangezien de heer X samen met zijn zoon Y 100% van de aandelen bezit van Comm.v. A (zie randnummer 6.1).

10.2 Handelsactiviteitvoorwaarde

De handelsactiviteitsvoorwaarde is dubbel:

10.2.1. Vooreerst houdt de voorwaarde in dat de betrokken vennootschap in haar statuten een bepaalde 'handelsactiviteit' tot doel moet hebben.

10.2.2. Ten tweede moet de betrokken vennootschap ook in realiteit de genoemde activiteit voeren, met name een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of moet zij een vrij beroep uitoefenen.

Uit de statuten (zie in bijlage bij de aanvraag: Bijlage 5– ‘Oprichtingsakte comm.v. A’) is het duidelijk dat de vennootschap de uitoefening van een economische activiteit tot doel heeft, minstens ingevolge volgende passage:

“5. De handel in alle metalen, alle afbraakmaterialen en gebruikt materieel, de afbraak, inkoop en verkoop van tweedehands voertuigen, de herstelling ervan, de handel in auto-onderdelen, onderdelen van materiaal allerhande, het verrichten van al hetgeen daarmee in de ruimste zin verband staat. Huur en verhuring van materieel.”.

Niettegenstaande de ruime doelomschrijving van comm.v. A, met in de praktijk als een van de voornaamste activiteit de handel in metalen, wordt de nadruk hier tevens gelegd op de verhuur van haar onroerende goederen aan nv A.

Deze verhuur blijkt uit de jaarrekeningen van de drie afgesloten boekjaren (zie in bijlage bij de aanvraag: bijlage 7 – ‘Interne jaarrekening nv A - 30.09.2021 en 30.09.2020’; bijlage 8 – ‘Interne jaarrekening nv A - 30.09.2019 en 30.09.2018’; bijlage 9 – ‘Interne jaarrekening comm.v. A - 31.12.2021 en 31.12.2020’ en bijlage 10 – ‘Interne jaarrekening comm.v. A - 31.12.2019 en 31.12.2018’).

10.3. Economische activiteitsvoorwaarde

De comm.v. A voldoet – louter op basis van de posten 22, 62 en 20/58 in de jaarrekening - niet aan de voorwaarde van reële economische activiteit zoals weergegeven in artikel 2.8.6.0.3, §2, 2°, tweede lid VCF. (zie in bijlage bij de aanvraag: bijlage 9 – ‘Interne jaarrekening comm.v. A - 31.12.2021 en 31.12.2020’ en bijlage 10 – ‘Interne jaarrekening comm.v. A - 31.12.2019 en 31.12.2018’).

Op basis van de 3 laatste gepubliceerde jaarrekeningen blijkt dat het totaal-actief van comm.v. A. telkens uit meer dan 50% vastgoed bestaat en er tegelijkertijd minder dan 1,50% van het totaal-actief wordt uitgekeerd aan lonen en bezoldigingen.

Ondanks het feit dat het totaal-actief van comm.v. A bestaat uit meer dan 50% vastgoed en er tegelijkertijd minder dan 1,50% van het totaal-actief uitgekeerd wordt aan lonen en bezoldigingen, kan volgens de aanvrager het tegenbewijs geleverd worden dat comm.v. A daadwerkelijk kwalificeert als familiale vennootschap aangezien al het vastgoed dat zich in het vermogen bevindt van comm.v. A wordt verhuurd aan nv A waarna deze laatste al dit vastgoed bedrijfsmatig aanwendt ter realisatie van haar activiteit.

De omzendbrief VLABEL 2015/2 (PDF bestand opent in nieuw venster)betreffende de interpretatie van de regelgeving met betrekking tot de overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen zoals ingelast in de Vlaamse Codex fiscaliteit van 13 december 2013 bij decreet van 19 december 2014 stelt immers op pagina 19/43 duidelijk dat verhuur van onroerende goederen uitzonderlijk in aanmerking kan komen voor de toepassing van het gunstregime indien het bedrijfsgebouwen betreffen die uitsluitend door één of meerdere actieve dochtervennootschap(pen) word(t)(en) gebruikt.

In casu verhuurt comm.v. A al haar terreinen en gebouwen aan nv A, zoals reeds werd aangetoond via voormelde bijlagen.

11. Deze verhuur kan volgens aanvrager niet worden gekwalificeerd als een verhuur aan derden doch wel als een verhuur binnen de groep.

‘Binnen de groep’ wordt nader verduidelijkt in artikel 1:19 WVV hetgeen letterlijk stelt:

Art. 1:19..§ 1. Onder "consortium" wordt verstaan, de situatie waarbij een vennootschap enerzijds, en één of meer andere vennootschappen naar Belgisch of naar buitenlands recht anderzijds, die geen dochtervennootschappen zijn van elkaar, noch dochtervennootschappen zijn van één en dezelfde vennootschap, onder centrale leiding staan.

Verder heeft de wetgever een aantal wettelijke vermoedens ingevoerd waarbij het bestaan van een centrale leiding wordt vermoed aanwezig te zijn:

Art. 1:19. § 2. Deze vennootschappen worden onweerlegbaar vermoed onder centrale leiding te staan:

1° wanneer de centrale leiding van deze vennootschappen voortvloeit uit tussen deze vennootschappen gesloten overeenkomsten of uit statutaire bepalingen, of

2° wanneer hun bestuursorganen voor het merendeel bestaan uit dezelfde personen.

§ 3. Behoudens tegenbewijs worden vennootschappen vermoed onder centrale leiding te staan wanneer de meerderheid van de stemrechten verbonden aan hun aandelen of andere effecten worden gehouden door dezelfde personen. De bepalingen van artikel 1:16 zijn van toepassing.

Deze paragraaf is niet van toepassing op de aandelen of andere effecten gehouden door overheden.

Verder wordt in het ontwerpadvies van 18 november 2020 van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen, genaamd ‘CBN-advies 2020/XX – Consolidatie bij de horizontale groep (consortium)’ duidelijk aangegeven dat er ook sprake kan zijn van een centrale leiding zonder dat deze wettelijke vermoedens aanwezig zijn.

12. De heer X is (statutair) bestuurder in beide vennootschappen. De heer Y is bestuurder in de comm.v. A..

De comm.v. A daarentegen is bestuurder in nv A met de heer Y als vaste vertegenwoordiger..

Desondanks dat uit voormeld CBN-advies blijkt dat het wettelijk vermoeden dat vennootschappen onder centrale leiding staan niet wordt toegepast op de vaste vertegenwoordiger zelf, kan niet anders worden besloten dat minstens het merendeel van de bestuursorganen in beide vennootschappen bestaan uit dezelfde personen.

Overeenkomstig artikel 1:19, §2, 2° en §3 WVV worden zij aldus onweerlegbaar vermoed onder een centrale leiding te staan.

Daarenboven worden ook de aandelen gehouden door dezelfde personen, nl. uitsluitend door de heer X en Y. Minstens bestaat er aldus een weerlegbaar vermoeden dat vennootschappen onder centrale leiding staan.

13. Rekening houdende met bovenstaande argumenten is de aanvrager ervan overtuigd dat er positief geantwoord kan worden omtrent de vraag dat comm.v. A en nv. A als een groepsstructuur beschouwd dienen te worden.

14. Indien de verhuur van bedrijfsgebouwen in een moeder-dochterrelatie wordt aanvaard als economische activiteit in het kader van het te leveren tegenbewijs, mag tevens aangenomen worden dat een vennootschap die bedrijfsgebouwen verhuurt aan een vennootschap binnen dezelfde groepsstructuur, i.e. zonder dat er sprake is van een moeder-dochterrelatie, eveneens een economische activiteit uitoefent voor de toepassing van artikel 2.8.6.0.3 VCF.

15. Gelet op bovenstaande feitelijke elementen inzake controle is de aanvrager bijgevolg van oordeel dat de verhuur van de terreinen en gebouwen door comm.v. A aan nv A niet als een verhuur aan een derde kan worden gekwalificeerd, maar wel degelijk de verhuur betreft binnen de groep.

16. Dit heeft als gevolg dat volgens de aanvrager het tegenbewijs inzake reële economische activiteit kan geleverd worden aangezien (1) al het vastgoed in het vermogen van comm.v. A wordt verhuurd aan nv A, (2) door deze laatste wordt aangewend voor de uitoefening van haar activiteiten en (3) comm.v. A en nv A beschouwd worden als een vennootschapsgroep.

De aanvrager verkrijgt bijgevolg graag van de Vlaamse Belastingdienst de bevestiging dat ondanks het feit dat het totaal-actief van comm.v. A bestaat uit meer dan 50% vastgoed en dat er tegelijkertijd minder dan 1,50% van het totaal-actief van comm.v. A wordt uitgekeerd aan lonen en bezoldigingen, deze laatste toch beschikt over een reële economische activiteit op basis van hoger weergegeven elementen.

17. Aanvrager is op basis van voormelde gegevens de mening toegedaan dat er voldaan is aan de voorwaarde van ‘reële economische activiteit’ zodat de aandelen van comm.v. A kunnen geschonken worden onder de vrijstelling van artikel 2.8.6.0.3 VCF aan de heer Y.

18. Opdat de vrijstelling van schenkbelasting voor de overdracht van de familiale vennootschap behouden blijft, moet de familiale vennootschap bovendien gedurende drie jaar na de authentieke schenking blijven voldoen aan de voorwaarden voor een dergelijke vrijstelling overeenkomstig artikel 2.8.6.0.6, §2 VCF.

19. Gelet op voormelde schenking van de aandelen van comm.v. A zal 51% van de aandelen in volle eigendom toebehoren aan de heer Y. Rekening houdende met het voorbehoud van vruchtgebruik op 49% van de aandelen door de heer X, zal de heer Y de blote eigendom verwerven van deze 49% van de aandelen van comm.v. A.

20. Gezien de aandelen van deze laatste (mits een gedeeltelijk voorbehoud van vruchtgebruik) geschonken worden aan de heer Y waarbij de aandelen van nv A. daarentegen in het bezit blijven van de heer X, bekomt de aanvrager ook hier graag de bevestiging dat er in dit geval nog sprake is van een ‘vennootschapsgroep’ tussen comm.v. A en nv A.

Rekening houdende met het onweerlegbaar vermoeden uit artikel 1:19, §2 WVV kan volgens de aanvrager niet anders worden besloten dan dat de vennootschappen nog steeds als ‘een consortium’ beschouwd omwille van hetzelfde bestuur (zie randnummers 6.2 en 12).

21. Gezien de vennootschappen nog steeds als een consortium worden aanzien, ondanks de schenking van de aandelen van comm.v. A aan de heer Y, kreeg de aanvrager tevens graag de bevestiging -en dit meer bepaald om te kunnen oordelen of in deze hypothese ook kan voldaan worden aan de voorwaarden tot behoud van de vrijstelling van schenkbelasting gedurende de 3 jaar na de schenking- dat de verhuur van de terreinen en gebouwen door comm.v. A aan nv A na de schenking van de aandelen van comm.v. A aan de heer Y, nog steeds als bewijs kan aangeleverd worden ter beantwoording aan de voorwaarde van ‘reële economische activiteit’ in hoofde van comm.v. A.

Anders gesteld had de aanvrager graag vernomen of de schenking een beletsel vormt om te kunnen voldoen aan de voorwaarden tot behoud van de vrijstelling van schenkbelasting en meer bepaald de voorwaarde dat de vennootschap nog gedurende 3 jaar na de schenking haar reële economische activiteit dient te behouden.

22. In laatste instantie vraagt de aanvrager of de comm.v. A ook aan de voorwaarden tot behoud voldoet als de activiteiten behouden blijven op dezelfde manier als voorafgaandelijk aan de schenking, doch waarbij het bestuur van comm.v. A volledig aan de heer Y wordt overgedragen (in navolging van de schenking van de aandelen van comm.v. A aan de heer Y).

Het bestuur van comm.v. A zal alsdan waargenomen worden door de heer Y. Het aandeelhouderschap van comm.v. A zal toebehoren aan de heer Y voor 51% in volle eigendom en 49% in blote eigendom en door de heer X voor 49% in vruchtgebruik.

Het bestuur van nv A wordt nog steeds waargenomen door enerzijds de heer X en anderzijds comm.v. A met de heer Y als vaste vertegenwoordiger. Het aandeelhouderschap van nv. A blijft ongewijzigd.

De aanvrager is er immers van overtuigd dat er alsdan nog steeds sprake is van een centrale leiding.

Anders gesteld: zullen de voorwaarden tot behoud voldaan blijven in die zin dat als de activiteiten binnen de huidige groep worden behouden op dezelfde manier als voorafgaandelijk aan de schenking maar de heer X – na de schenking aan de heer Y – eveneens afstand doet van zijn bestuursmandaat, geen beletsel zal vormen opdat de vrijstelling behouden kan blijven.

23. Gelet op de feiten, gelet op de voorgenomen verrichting en gelet op de toelichting bij deze voorgenomen verrichting, wenst de heer X van de Dienst Voorafgaande beslissingen een bevestiging te krijgen van het feit dat:

- Comm.v. A en nv A een consortium uitmaken in de zin van artikel 1:19 WVV;

- Comm.v. A kwalificeert als een familiale vennootschap en beschikt over een reële economische activiteit,

- de schenking van de aandelen van comm.v. A kan gebeuren onder de toepassing van het gunstregime ‘familiale vennootschap’;

- de toepassing van het gunstregime voor de overdracht van familiebedrijven behouden blijft omdat dat comm.v. A en nv A nog steeds als verbonden vennootschappen beschouwd worden in het licht van artikel 1:19 WVV;

- de toepassing van het gunstregime voor de overdracht van familiebedrijven behouden blijft na overdracht van het bestuur aan de heer Y, gezien de comm.v. A en nv A nog steeds als verbonden vennootschappen kunnen aanzien worden.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

24. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad. De Vlaamse Belastingdienst doet bijgevolg geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

25. Volgende artikelen uit de VCF wordt onderzocht:

- Art. 2.8.6.0.3 VCF, dat luidt:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld :

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

In afwijking van het eerste lid vertegenwoordigen de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, minstens 30% van de stemrechten in die vennootschap, als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen:

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 70% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 90% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder:

…

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar aandelen houdt die minstens 30 % van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat:

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder:

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen :

a) naargelang het geval:

1) als de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het kapitaal vertegenwoordigt;

2) als de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat is uitgereikt als tegenprestatie voor een inbreng of naar aanleiding van de incorporatie van onbeschikbare reserves;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2° :

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”.

- Art. 2.8.6.0.6, §2, VCF, dat luidt:

“…

§ 2. De vrijstelling, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 1, eerste lid, 2°, wordt alleen behouden als de volgende voorwaarden cumulatief zijn vervuld :

1° de familiale vennootschap blijft gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking voldoen aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 2, 2° ;

2° een activiteit van de familiale vennootschap wordt zonder onderbreking voortgezet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking en voor elk van de drie jaar wordt een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening opgemaakt die in voorkomend geval wordt gepubliceerd overeenkomstig de vigerende boekhoudwetgeving van de lidstaat waar de zetel gevestigd is op het ogenblik van de datum van de authentieke akte van schenking, die ook aangewend is ter verantwoording van de aangifte in de inkomstenbelasting.

Ondernemingen of vennootschappen waarvan de zetel buiten het Vlaamse Gewest maar binnen België ligt, moeten een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening opmaken en in voorkomend geval publiceren overeenkomstig de vigerende boekhoudwetgeving in België op de datum van de authentieke akte van schenking;

3° naargelang het geval:

a) wanneer de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: het kapitaal daalt niet door uitkeringen of terugbetalingen gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking;

b) wanneer de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: het eigen vermogen daalt niet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking door uitkeringen of terugbetalingen tot onder het bedrag van de tot op de datum van de authentieke akte van schenking verrichte inbrengen, zoals dat blijkt uit de jaarrekening;

4° de zetel van de werkelijke leiding van de vennootschap wordt niet overgebracht naar een staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking.”.

26. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting voor de schenking van de aandelen van een familiale vennootschap moet aan de volgende voorwaarden voldaan zijn:

• er moet voldaan zijn aan de participatievoorwaarde zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §1, 2,° VCF;
• de vennootschap moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, dan wel aandelen aanhouden die minstens 30% van de stemrechten vertegenwoordigen van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, eerste en tweede lid, VCF;
• de vennootschap moet een reële economische activiteit hebben als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, derde lid, VCF.

Deze voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting.

26.1. Participatievoorwaarde:

Opdat de aandelen van een vennootschap onder de gunstmaatregel kunnen worden overgedragen, is het essentieel dat de vennootschap een familiaal karakter heeft. Een vennootschap heeft een dergelijk familiaal karakter, wanneer de schenker aandelen in volle eigendom bezit die ten minste 50 % van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Uit de aanvraag blijkt dat de schenker samen met de begiftigde 100% van de aandelen van Comm.v. A bezit.

26.2. Activiteitsvoorwaarde en reële economische activiteit.

26.2.1. Een familiale vennootschap is een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en deze ook effectief uitoefent.

Een vennootschap heeft een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of oefent een vrij beroep uit, wanneer in eerste instantie uit de statuten van de vennootschap een dergelijk doel blijkt. Bovendien moet de economische activiteit ook effectief worden uitgeoefend zodat een louter passief optreden niet volstaat. Zo zal het louter beheer van roerende of onroerende goederen of het verkrijgen en aanhouden van aandelen of deelbewijzen niet aanvaard worden als een voormelde activiteit.

Het is niet voldoende dat enkel het maatschappelijk doel in de statuten een dergelijke activiteit bevat. De vennootschap moet de activiteit ook werkelijk uitoefenen, hetgeen zal dienen aangetoond te worden. Dit kan met alle middelen van recht, met uitzondering van de eed. Veelal zal uit de jaarrekening kunnen afgeleid worden of de vennootschap een dergelijke activiteit uitoefent (o.a. uit de posten 34, 40, 44, 60, 62 en 70 van de jaarrekening). Indien dit niet zo is, zullen bijkomende stukken dienen bijgebracht te worden (vb. facturen, cliëntenlisting, gegevens in de KBO...).

Aangezien het gaat over het onderzoek, de controle en het gebruik van bewijsmiddelen kan over de kwalificatie van de Comm.v. A als familiale vennootschap geen voorafgaande beslissing worden genomen (art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c)).

26.2.2. De vennootschappen dewelke een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit hebben of een vrij beroep uitoefenen, kunnen volgens de VCF beschouwd worden als familiale vennootschappen. Familiale vennootschappen die echter geen reële economische activiteit hebben, zijnde de vennootschappen die cumulatief voldoen aan de twee in de VCF vermelde parameters, worden alsnog van het toepassingsgebied uitgesloten, ondanks het feit dat zij in eerste instantie wel een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit of een vrij beroep uitoefenden en er tevens voldaan was aan de participatievoorwaarde.

De parameters zullen gecontroleerd worden aan de hand van de jaarrekening van de vennootschap indien het een vennootschap betreft die gelegen is binnen de EER en zelf een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit heeft of een vrij beroep uitoefent.

In de eerste parameter worden de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen is de post 62 van de resultatenrekening van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen omvat enkel de kosten verbonden aan de natuurlijke personen die ingeschreven zijn in het personeelsregister of zijn ingeschreven als tijdelijk personeel (interimpersoneel, seizoenarbeiders). Er wordt derhalve geen rekening gehouden met uitkeringen en vergoedingen van bestuurders, zaakvoerders en werkende vennoten toegekend buiten enige arbeidsovereenkomst of personeelskosten die onder de post 61 werden geboekt.

In de tweede parameter worden de terreinen en gebouwen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. Onder “terreinen en gebouwen” wordt de waarde bedoeld die opgenomen is onder post 22, post 26 of soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Het betreft dus de terreinen en gebouwen geboekt als materiële vaste activa, ongeacht de post op de jaarrekening waar ze worden geboekt.

Er wordt rekening gehouden met de boekwaarde van deze terreinen en gebouwen, hetgeen logisch is gelet op het feit dat bij de totale activa ook rekening gehouden wordt met de boekwaarde.

Ook voor het totaal actief wordt gekeken naar de (geconsolideerde) jaarrekening, meer bepaald naar de waarde, opgenomen onder balanspost 20/58.

Bovenstaande geciteerde balansposten zijn maar van toepassing voor zover het standaardmodel van de Belgische jaarrekening wordt gevolgd. Indien dit niet het geval is, wordt de waarde bedoeld die vermeld is onder gelijkaardige balansposten. Concreet zal de controle van deze voorwaarde gebeuren aan de hand van de (geconsolideerde) jaarrekeningen die gepubliceerd zijn op het ogenblik dat de schenking plaatsvindt.

Indien de vennootschap op het ogenblik van de schenking niet beschikt over gepubliceerde jaarrekeningen zal er op een andere wijze moeten aangetoond worden dat er al dan niet sprake is van een reële economische activiteit. Dit kan bijvoorbeeld aan de hand van de oprichtingsstukken van de vennootschap.

26.2.3. De aanvrager bevestigt dat de parameters bij de Comm.v. A cumulatief voldaan zullen worden en de Comm.v. A dus geen reële economische activiteit zal hebben.

Indien blijkt dat aan bovenstaande parameters werd voldaan, weerhoudt niets de begiftigde ervan om het tegenbewijs te leveren.

In concreto meent de aanvrager dit tegenbewijs te kunnen leveren voor het verkrijgen van de vrijstelling.

De aanvrager zal in dat geval moeten bewijzen dat alle in de familiale vennootschap aanwezige onroerende goederen aangewend worden voor de economische activiteit van de vennootschap, en derhalve geen privaat patrimonium betreffen.

Wanneer een onroerend goed wordt verhuurd/verpacht aan derden (private of handelshuur), zal dit niet voldoende zijn om het tegenbewijs te leveren, ongeacht het aandeel of percentage dat dit verhuurde/verpachte onroerend goed vertegenwoordigt in de totaal aanwezige onroerende goederen. Verhuur van onroerende goederen kan uitzonderlijk wel in aanmerking komen als het bedrijfsgebouwen betreft die uitsluitend binnen de groepsstructuur worden gebruikt. Elke andere vorm van verhuur (verhuur aan privépersonen of beroepspersonen buiten de groepsstructuur) wordt dus niet aanvaard als tegenbewijs en zal steeds aanzien worden als privaat patrimonium.

De verhuring van de onroerende goederen van de Comm.v. A aan de NV A kwalificeert niet als een verhuring binnen de groepsstructuur in strikte zin van het woord. Doch gelet op het huidig Wetboek van vennootschappen en verenigingen dat controlebevoegdheid definieert in artikel 1:14 WVV en consortium (vennootschappen onder centrale leiding) in artikel 1:19 WVV kan deze verhuring gelden als tegenbewijs. De aanwezige onroerende goederen worden in dat geval geacht voor de economische activiteit te worden aangewend.

Aangezien het gaat over het onderzoek, de controle en het gebruik van bewijsmiddelen kan over het leveren van het tegenbewijs geen voorafgaande beslissing worden genomen (art. 3.22.0.0.1, §3, tweede lid, c, VCF).

27. Artikel 2.8.6.0.3 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit bepaalt dat aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de vrijstelling moet voldaan zijn op het ogenblik van de schenking. Het recht op vrijstelling zal door de Vlaamse Belastingdienst dan ook op het ogenblik van de schenking beoordeeld worden.

28. Huidige voorafgaande beslissing vervangt het voorafgaand attest waarvan sprake in art. 3.21.0.0.1 VCF niet.

Voorafgaand aan de authentieke akte van schenking kan de belanghebbende een verzoek richten tot de Vlaamse Belastingdienst om een attest te bekomen waaruit blijkt dat op het moment van het verzoek en op basis van de gegevens, aangereikt door de verzoeker, al dan niet aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3 VCF is voldaan.

29. Gelet op de ruime definitie van controle door art. 1:14 WVV en de definitie van consortium (vennootschappen onder centrale leiding) in artikel 1:19 WVV zal na de schenking aan de voorwaarden tot behoud van de vrijstelling voldaan kunnen worden. Zelfs de overdracht van het bestuur aan de heer Y, zoals in de aanvraag beschreven, zal hierop geen invloed hebben.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op registratiebelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen.