1. Onderhavige aanvraag tot voorafgaande beslissing strekt er toe te vernemen dat het voorgelegde kanscontract tussen de echtgenoten X - Y (zie bijlage 2 bij de aanvraag) kwalificeert als een kanscontract ten bezwarende titel en dat:

• indien de overeenkomst in België wordt geregistreerd – de artikelen 2.8.1.0.1 en 2.8.4.1.1, §2, VCF niet van toepassing zullen zijn en er derhalve geen schenkbelasting zal verschuldigd zijn;
• bij overlijden van één van de echtgenoten – evenmin de artikelen 2.7.1.0.3, 3° en 2.7.1.0.5 VCF van toepassing zullen zijn, zodat er geen erfbelasting verschuldigd zal zijn;
• Deze verrichting geen fiscaal misbruik vormt in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

II. A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De aanvraag wordt ingediend door de heer […], namens:

2.1. de heer X, geboren te […] (Nederland) […], en zijn echtgenote,

2.2. mevrouw Y, geboren te […] (Nederland) […].

Op heden wonen zij samen te […]. Hierbij merken wij op dat de echtgenoten hun fiscale woonplaats sinds meer dan vijf jaar in het Vlaamse Gewest hebben.

Zij zijn op […] 1972 gehuwd voor de ambtenaar van de burgerlijke stand te […]. Zij waren gehuwd onder huwelijksvoorwaarden blijkens huwelijkscontract verleden voor notaris […] (Nederland) op […] 1972 en gewijzigd ingevolge wijzigend huwelijksconract verleden voor notaris […] (Nederland) op […] 2018, zonder wijziging van het stelsel, doch met wijziging van een eenzijdig naar een wederkerig finaal verrekenbeding, niet gewijzigd sedertdien. Zie bijlage 3 bij de aanvraag.

Zij zijn voornemens om hun bestaande huwelijkconstract te wijzigen, doch zonder wijziging van het stelsel, naar een Belgisch huwelijkscontract. De echtgenoten wensen hiertoe over te gaan aangezien zij beiden reeds gedurende lange tijd in België gevestigd zijn en ook voornemens zijn hier bij voortduur te blijven. Ook hun beide kinderen zijn Belgische rijksinwoners.

Hierdoor zullen zij een huwelijkscontract naar Belgische vorm en Belgisch recht hebben, waarbij het stelsel voortaan zuivere scheiding van goederen zou heten, in plaats van huwelijksvoorwaarden (zijnde de equivalente Nederlandse vorm). Hierbij zou tevens een keuzebeding worden toegevoegd voor de gezinswoning, die ze op heden in onverdeeldheid aanhouden en zou er geen finaal verrekenbeding meer worden opgenomen. Zie bijlage 4 bij de aanvraag.

3. Ze hebben samen twee gemeenschappelijke, meerderjarige kinderen, te weten:

3.1. de heer […], geboren te […] (Nederland) op […]; en

3.2. Mevrouw […], geboren te […] (Nederland) […].

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

4. De aanvragers, echtgenoten, wensen tussen hen een aanwasovereenkomst/kanscontract af te sluiten met betrekking tot alle volgende roerende beleggingen, spaar- en andere tegoeden met inbegrip van liquiditeiten die op het tijdstip van huidige akte en op het ogenblik van uitwerking van huidige akte tot het onverdeeld vermogen van de partijen behoren of geacht worden te behoren (hierna: “de roerende goederen”), met name volgende roerende goederen die de partijen voor de geheelheid in volle eigendom toebehoren, ieder van hen voor de onverdeelde helft:

• Roerende beleggingen en/of tegoeden op de beleggingsportefeuille met nummer […];
• Roerende beleggingen en/of tegoeden op de beleggingsportefeuille bij […].

De aanwas zal tevens betrekking hebben op de aangroei van deze roerende goederen, zoals interesten, dividenden, meerwaarden en andere opbrengsten. Ook alle goederen die bij wijze van belegging, wederbelegging, contractuele en wettelijke zaakvervanging in de plaats zouden treden van de roerende goederen, zullen aan het beding van aanwas onderworpen zijn. De aanwas zal kunnen uitgebreid worden tot nieuwe roerende goederen door toevoeging van nieuwe kapitalen, gelden of effecten aan de rekening mits de uitdrukkelijke toestemming van beide partijen.

Voor het ontwerp van de voorgenomen aanwasovereenkomst: zie bijlage 2 van de aanvraag.

5. Principe

Het beding van aanwas betreft een kanscontract ten bezwarende titel dat wordt afgesloten tussen twee contractanten met betrekking tot één of meerdere goederen.

Een contract van aanwas heeft een wederkerig karakter. Beide contractanten zullen gezamenlijk tot een besluitvorming moeten komen teneinde hun rechten van beheer en beschikking uit te oefenen. Een wijziging, noch opzegging kan bijgevolg eenzijdig geschieden.

Als compensatie van deze beperking aan hun beheers- en beschikkingsbevoegdheid die de echtgenoten zich vrijwillig opleggen, bekomt elke contractant onder opschortende voorwaarde het recht op het aandeel van de medecontractant in zijn aanspraken op het goed waar het beding van aanwas op gevestigd wordt zo deze komt te overlijden. Het zich al dan niet voordoen van de aanwas is verbonden aan de onzekere gebeurtenis van het tijdstip van overlijden van een contractant. De onzekerheid van tijdstip en identiteit van de eerstoverleden contractant maakt dat beide partijen eenzelfde kans hebben op de aanwas van een vermogensbestanddeel.

6. Echtgenoten gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen

Dat een beding van aanwas mogelijk is tussen echtgenoten gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen wordt zowel door het Grondwettelijk Hof als de Vlaamse Belastingadministratie zelf bevestigd. In voorkomend geval zijn de echtgenoten gehuwd onder het stelsel van scheiding van goederen (op heden nog onder het Nederlandse equivalente stelsel van huwelijksvoorwaarden). Zie bijlagen 3 en 4 bij de aanvraag.

7. Een evenwichtig kanscontract

Het beding van aanwas betreft een contract ten bezwarende titel, wat verklaard wordt door het gegeven dat beide partijen een gelijke kans hebben om eigendomsaanspraken op het gehele goed te verkrijgen door de aanwas in volle eigendom van het aandeel van de overleden contractant. Deze gelijkheid van kansen wordt beoordeeld op het moment van het sluiten van de overeenkomst.

De kwalificatie "kanscontract" tussen partijen wordt aangetoond door de gelijke overlevingskans, een gelijke inleg, een gezamenlijk optreden in de vorm van een strikt vervreemdingsverbod en de afwezigheid van een einddatum. Het bezwarende karakter sluit de taxatie in de erf- of schenkbelasting in hoofde van de artikelen 2.8.1.0.1 juncto artikel 2.8.4.1.1, §2, VCF uit. Wij verwijzen dienaangaande naar de beslissingen door uw diensten genomen door de jaren heen.

8. Met betrekking tot artikel 1130 BW en artikel 1100/1 e.v. BW

Het beding van aanwas betreft een kanscontract ten bijzondere titel en ten bezwarende titel onder de opschortende voorwaarde van vooroverlijden van een contractant. Het is derhalve geen verboden erfovereenkomst.

9. Toepassing in casu

Het kanscontract dat de echtgenoten, de heer en mevrouw X-Y, wensen af te sluiten kwalificeert als een kanscontract ten bezwarende titel. Het bezwarende karakter wordt ondersteund door de volgende feitelijke gegevens waaruit blijkt dat de echtgenoten een evenwaardig kanscontract voor ogen hebben en animo speculandi wensen te handelen:

• Een gelijke overlevingskans bij het afsluiten van de overeenkomst, wat aangetoond wordt door de gelijkaardige leeftijd, in casu een leeftijdsverschil van minder dan één jaar en eenzelfde goede gezondheidstoestand. Indien uw diensten dit wensen, kan een medisch attest worden voorgelegd;
• Financiële gelijkwaardigheid: beide partijen zijn elk onverdeeld eigenaar van beide beleggingsportefeuilles en ze beheren deze samen;
• Het beding van aanwas bevat een strikt vervreemdingsverbod. Het is de echtgenoten niet toegestaan eenzijdig het contract stop te zetten, te wijzigen, de goederen in pand te geven, te vervreemden etc. (zie in bijlage 2 bij de aanvraag artikel 4 en 5 van het kanscontract). Aanvullend, en ter versterking van dit vervreemdingsverbod, hebben de partijen zich het verbod opgelegd om wederzijdse volmachten toe te staan (zie in bijlage 2 bij de aanvraag artikel 6 van het kanscontract). Elke daad van beheer of beschikking die gesteld wordt, zal met andere woorden de expliciete en persoonlijke handeling van elk der echtgenoten noodzaken;
• Het contract van aanwas wordt aangegaan voor onbepaalde duur (zie in bijlage 2 bij de aanvraag artikel 9 van het kanscontract). De afwezigheid van einddatum leidt ertoe dat het beding slechts kan opgeheven worden mits wederzijds akkoord van de contractanten.
• Het beding van aanwas kwalificeert tevens als een overeenkomst ten bijzondere titel aangezien de overeenkomst van aanwas enkel van toepassing is op voornoemde twee beleggingsportefeuilles, dewelke beschouwd worden als een feitelijke universaliteit.

Al deze elementen in acht genomen, dient men te concluderen dat het kanscontract dat de heer X en zijn echtgenote, mevrouw Y, voornemens zijn af te sluiten, kwalificeert als een evenwichtig kanscontract ten bezwarende titel en ten gevolge hiervan de artikelen 2.7.1.0.3, 3°, 2.7.1.0.5 en art. 2.8.1.0.1 io 2.8.4.1.1, §2, VCF geen toepassing kunnen vinden.

De aanvragers willen ten slotte vriendelijk vragen dat de geldigheid van de voorafgaande beslissing zich in de tijd zou uitstrekken tot aan het overlijden van één van de echtgenoten.

8. Niet fiscale motieven

De partijen kiezen bewust voor dergelijke wederzijdse overeenkomst die hen beiden bindt en in principe niet eenzijdig kan opgezegd worden, noch kan aangevochten worden door de kinderen op basis van inkorting.

Wanneer beide echtgenoten in voorkomend geval de tijd rijp achten om de beleggingsportefeuilles door te geven aan de kinderen, zullen zij daaromtrent samen een beslissing nemen en alsdan samen het kanscontract ontbinden.

Bij een vroegtijdig overlijden van een echtgenoot, kan de langstlevende voor zichzelf de nodige maatregelen nemen die hem/haar in staat stellen zijn/haar levenskwaliteit en - standaard als langstlevende te garanderen en kan de langstlevende de flexibiliteit behouden omtrent de verderzetting van deze beleggingen dan wel een eventuele overdracht aan de kinderen. Beide echtgenoten wensen deze beslissing als langstlevende alleen te maken, zonder inmenging van de kinderen.

Indien en in de mate het besluitvormingsorgaan zou stellen dat er sprake is van fiscaal misbruik, hetgeen volgens de aanvragers niet het geval is, dan nog maakt het beding van aanwas geen fiscaal misbruik uit in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF. Er zijn immers niet- fiscale motieven die voldoende opwegen tegen de fiscale motieven.

Deze overeenkomst biedt voor de echtgenoten immers de enige goede oplossing naar wederzijdse bescherming om volgende twee redenen:

• Een testament biedt geen sluitende oplossing aangezien er geen controle bestaat op een éénzijdige wijziging. Testamentaire regelingen zijn bovendien eenzijdig herroepbaar, zodat de langstlevende echtgenoot absoluut geen zekerheid geeft. Hetzelfde geldt voor schenkingen tussen echtgenoten.
• Bovendien geven noch een testament noch een schenking de garantie dat deze niet zullen worden aangevochten door één van de kinderen. De beide kinderen zouden immers mogelijke reservataire erfaanspraken kunnen laten gelden.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

9. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad.

De Vlaamse Belastingdienst doet bijgevolg geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

10. Volgende artikelen uit de VCF worden onderzocht:

- Artikel 2.8.1.0.1 VCF dat luidt als volgt:

“Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten wordt de schenkbelasting gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die tot bewijs strekken van een schenking onder de levenden.”;

- Artikel 2.8.4.1.1, §2, VCF dat luidt als volgt:

“Het tarief van de schenkbelasting voor de schenkingen van roerende goederen bedraagt :

1° 3% voor een verkrijging in de rechte lijn en tussen partners;

2° 7% voor een verkrijging door alle andere personen.

Dat tarief is niet van toepassing op de schenkingen onder de levenden van roerende goederen die met legaten worden gelijkgesteld met toepassing van artikel 2.7.1.0.3, 3°.”;

- Artikel 2.7.1.0.3, 3°, VCF dat luidt als volgt:

“Worden met het oog op de heffing van het successierecht als legaten beschouwd :

…

3° alle schenkingen van roerende goederen die de erflater heeft gedaan onder de opschortende voorwaarde of termijn die vervuld wordt ingevolge het overlijden van de schenker.

Het eerste lid, 3°, is niet van toepassing bij de realisatie van een beding van terugval die de erflater heeft bedongen in het voordeel van een derde voor een vruchtgebruik dat de erflater zich heeft voorbehouden.”;

- Artikel 2.7.1.0.5 VCF dat luidt als volgt:

“§ 1. De goederen waarvan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie het bewijs levert dat de erflater er kosteloos over beschikte gedurende de drie jaar vóór zijn overlijden, worden geacht deel uit te maken van zijn nalatenschap, tenzij de bevoordeling onderworpen is aan de schenkbelasting of het registratierecht op de schenkingen onder de levenden. De erfgenamen of legatarissen hebben een verhaalsrecht ten aanzien van de begiftigde voor de successierechten die op die goederen voldaan zijn.

Als door de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie of door de erfgenamen en legatarissen bewezen wordt dat de bevoordeling toekwam aan een bepaalde persoon, wordt die als legataris van de geschonken zaak beschouwd.

Voor de toepassing van deze paragraaf wordt een bevoordeling waarvoor een vrijstelling van de schenkbelasting is toegepast, gelijkgesteld met een bevoordeling die aan de schenkbelasting of aan het registratierecht op de schenkingen onder de levenden is onderworpen.

§ 2. De termijn van drie jaar, vermeld in paragraaf 1, wordt evenwel op zeven jaar gebracht als het gaat om aandelen en activa als vermeld in artikel 2.8.6.0.3.

De termijn van zeven jaar, vermeld in het eerste lid, wordt teruggebracht tot drie jaar als de kosteloze beschikking dagtekent van voor 1 januari 2012.”;

- Artikel 3.17.0.0.2 VCF dat luidt als volgt:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :
1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;
2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”

11. De echtgenoten verklaren dat zij met betrekking tot de vermogensbestanddelen vermeld onder punt 4 een beding van aanwas/kanscontract wensen af te sluiten.

12 Het feit dat het beding van aanwas tussen echtgenoten wordt afgesloten maakt dit beding op zich niet ongeldig. Wanneer een dergelijk beding van aanwas wordt afgesloten tussen echtgenoten moet het slaan op de eigen goederen van de echtgenoten die ze in onverdeeldheid bezitten. Het kan geen betrekking hebben op goederen die tot de huwgemeenschap behoren.

13. Er wordt vanuit fiscaal oogpunt aanvaard dat de betrokken goederen in een beding van aanwas/kanscontract niet zijn onderworpen aan de erfbelasting of schenkbelasting (maar bij onroerende goederen wel aan het verkooprecht) mits het contract, beperkt is via een beschikking onder bijzondere titel, en ten bezwarende titel is.

Voor de onroerende goederen is bovendien vereist dat het beding van aanwas opgenomen is in een authentieke akte.

14. Het contract is onder bijzondere titel, wanneer de overeenkomst niet de algemeenheid van de goederen betreft die de partij bij zijn overlijden zal nalaten, en evenmin een evenredig deel van de goederen die de partij zal nalaten, noch al zijn onroerende goederen, al zijn roerende goederen, of een evenredig deel van al zijn onroerende goederen of van al zijn roerende goederen bij zijn overlijden.

15. Het contract is in casu onder bijzondere titel aangezien het contract betrekking heeft op de vermogensbestanddelen vermeld in punt 4 die specifiek in de overeenkomst worden omschreven. De effectenportefeuilles worden beschouwd als een feitelijke universaliteit. Bijgevolg aanvaardt Vlabel dat de overeenkomst betrekking heeft op de effectenportefeuilles in hun geheel, zonder dat hiermee afbreuk wordt gedaan aan de vereiste dat de overeenkomst onder bijzondere titel moeten zijn.

16. De Vlaamse Belastingdienst aanvaardt dat de zakelijke subrogatie speelt als die conventioneel is voorzien of die plaatsheeft uit kracht van de wet, overeenkomstig artikel 3.10 BW.

Wat de effectenportefeuilles betreft heeft de aanvaarding van de kwalificatie als feitelijke universaliteit tot gevolg dat er van rechtswege zaakvervanging optreedt. De contracten zullen dus uitwerking krijgen op de effectenportefeuilles zoals deze zijn samengesteld op het ogenblik van het overlijden van één van de echtgenoten ongeacht de gewijzigde samenstelling hiervan ingevolge transacties van wederbeleggingen.

Behalve in het geval van zaakvervanging is het beding van aanwas niet geldig voor de goederen verkregen na het contract. Het beding van aanwas dat ook zou gelden voor goederen verkregen na het contract is immers niet ten bijzondere titel.

17. Het contract wordt aanzien als een kanscontract ten bezwarende titel wanneer de kansen evenwichtig zijn. Er wordt niet vereist dat de kansen gelijk zijn. Er dient wel sprake te zijn van een gelijkaardige levensverwachting van de betrokken partijen en er dient een gelijkwaardige inleg te zijn.

18. Een gelijkaardige levensverwachting kan niet enkel worden beoordeeld op basis van sterftetabellen maar kan ook worden beïnvloed door specifieke factoren zoals de gezondheidstoestand van de partijen, bepaalde activiteiten die ze uitvoeren, een overlijden dat kort volgt op het sluiten van het contract etc...

19. De gelijkaardigheid van de levensverwachting dient aanwezig te zijn bij het afsluiten van het contract. Het is evenwel mogelijk dat pas bij de realisatie van het contract blijkt dat bij het afsluiten van het contract niet aan deze voorwaarde was voldaan.

20. Uit de gegevens vermeld in de aanvraag blijkt dat er in casu sprake is van een gelijkaardige levensverwachting. De echtgenoten hebben een gelijkaardige leeftijd (72 jaar en 71 jaar) en zij verklaren beiden in dezelfde goede gezondheidstoestand te verkeren.

21. De gelijkwaardigheid van inleg wordt beoordeeld bij het afsluiten van het contract, niet bij het realiseren van de opschortende voorwaarde (een goed kan in waarde stijgen of dalen).

22. Uit de gegevens vermeld in de aanvraag blijkt dat de inleg van de aanvragers op het ogenblik van het afsluiten van het contract gelijkwaardig zal zijn.

23. Op basis van de elementen en feiten vermeld in de aanvraag tot voorafgaande beslissing, kan worden besloten dat het in casu om een kanscontract ten bezwarende titel gaat.

24. De voorgenomen verrichting maakt in principe geen fiscaal misbruik uit in de zin van art. 3.17.0.0.2 VCF aangezien er ook niet-fiscale motieven aan de contracten ten grondslag liggen, tenzij uit de feiten blijkt dat de kansen uiteindelijk niet gelijkwaardig waren omdat één van de partijen kort na het sluiten van de contracten niet onverwacht is komen te overlijden.

25. Deze beslissing heeft alleen betrekking op registratie- en erfbelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen. Overeenkomstig artikel 3.22.0.0.1, §2, eerste lid, 3°, VCF spreekt deze beslissing zich niet uit over de mogelijke toepassing van niet door de aanvrager opgeworpen artikelen van de VCF.