1. De aanvraag strekt ertoe de bevestiging te verkrijgen dat de voorgenomen uitbreng uit het gemeenschappelijk huwelijksvermogen van een beleggingsportefeuille gevolgd door een overeenkomst van aanwas betreffende deze beleggingsportefeuille tussen meneer en mevrouw:

1.1. Niet zal onderworpen worden aan de schenkbelasting overeenkomstig artikel 2.8.1.0.1 en artikel 2.8.4.1.1 VCF;

1.2. Niet zal onderworpen worden aan de erfbelasting op basis van artikel 2.7.1.0.3, 3° en artikel 2.7.1.0.5 VCF;

1.3. Geen fiscaal misbruik vormt in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

II. A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De aanvraag wordt ingediend door heer […], te […], namens:

2.1. De heer X, geboren te […] op xx.xx.1957 (NN: […]) en zijn echtgenote;

2.2. mevrouw Y, geboren te […] op xx.xx.1961 (NN: […]),

samenwonend te […].

Voormelde echtgenoten zijn gehuwd onder het wettelijk stelsel bij gebrek aan huwelijkscontract, niet gewijzigd. Zij hebben geen kinderen.

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

3. Meneer en mevrouw bezitten samen een beleggingsportefeuille behorend tot hun gemeenschappelijk vermogen.

Meneer en mevrouw wensen deze beleggingsportefeuille uit te brengen uit het gemeenschappelijk vermogen, waardoor zij elk met hun eigen huwelijksvermogen, onverdeelde mede-eigenaar worden.

4. Elke echtgenoot wenst voor zichzelf de nodige maatregelen te nemen die hem/haar in staat stellen zijn/haar levenskwaliteit en -standaard als langstlevende echtgenoot te garanderen. Met dat doel voor ogen wensen zij elkaar eveneens zoveel als mogelijk te beschermen, zowel op dit moment, nu hun onderlinge relatie nog goed is, als later, wanneer er eventueel een tijdelijke verslechtering zou zijn van hun relatie (zie verder).

Om die reden wensen de echtgenoten voor de gemeenschappelijke portefeuille een overeenkomst van aanwas af te sluiten, waarbij zij bij wijze van kanscontract onder bezwarende titel overeenkomen dat bij overlijden van de eerststervende van hen, zijn of haar deel van de beleggingsportefeuille in volle eigendom zal toekomen aan de langstlevende onder hen. Elk van de partijen staat dus zijn deel van de beleggingsportefeuille in volle eigendom af aan de andere, onder de opschortende voorwaarde van vooroverlijden, en elk van de partijen verkrijgt als tegenprestatie voor deze afstand, een gelijke kans om het deel van de beleggingsportefeuille, toebehorend aan de andere, te verwerven indien hij of zij het langst leeft.

5. Concreet zal deze aanwasovereenkomst worden gesloten onder de volgende modaliteiten:

5.1. De aanwas zal gebeuren ten voordele van de langstlevende van de partijen met ingang van het overlijden van de eerststervende, zonder terugwerkende kracht;

5.2. De overeenkomst wordt aangegaan voor een termijn die eindigt bij het overlijden van de eerststervende van de partijen;

5.3. Zolang de aanwasovereenkomst geldt en beide partijen in leven zijn, mogen zij hun deel van de beleggingsportefeuille niet vervreemden (noch ten bezwarende titel, noch om niet), in pand geven, in betaling geven of op enigerlei andere wijze (met zakelijke rechten) bezwaren, behoudens uitdrukkelijke en schriftelijke goedkeuring van de andere partij;

5.4. De beleggingsportefeuille wordt aanzien als een feitelijke algemeenheid van goederen, waardoor vervreemding en herbelegging van de onderliggende effecten in onderling overleg wel toegestaan is;

5.5. Er wordt voorzien in een clausule van zaakvervanging, waarbij goederen die in de plaats komen van eventuele vervreemde goederen vallend onder de overeenkomst, ook zullen vallen onder de aanwasovereenkomst, met de verplichting van de opmaak van een document waarin de zaakvervanging van toepassing wordt verklaard op de nieuwe goederen;

5.6. Er wordt voorzien dat er nieuwe effecten aan de rekeningen toegevoegd kunnen worden op voorwaarde dat beide partijen hiervoor uitdrukkelijke toestemming geven.

6. Daarnaast wensen wij op te merken dat een beding van aanwas betreffende een onverdeeldheid volgens de Vlaamse Belastingdienst perfect geldig is. Wij verwijzen hiervoor naar het standpunt 17044 dd. 29 januari 2018.

7. De aanwasovereenkomst is ingegeven vanuit de intentie om de langstlevende der echtgenoten zo veel mogelijk te beveiligen, door:

7.1. voor een grotere beveiliging te zorgen dan enkel de (concrete of abstracte) reserve die in artikel 745bis tot en met 745 septies van het Burgerlijk Wetboek voorzien is voor de langstlevende echtgenoot, aangezien het erfdeel van de langstlevende echtgenoot bij testament of schenking eenzijdig beperkt kan worden tot diens reserve. Door het bezwarend karakter van het beding van aanwas worden de betrokken goederen onttrokken aan het toepassingsgebied van de regels betreffende giften. Hierdoor zijn beide echtgenoten zeker dat zij na het overlijden van de eerste echtgenoot de beschikking hebben over de goederen die onderworpen zijn aan het beding van aanwas;

7.2. het bestuur van de portefeuille te beperken, op een manier die niet kan worden gerealiseerd bij huwelijkscontract. Op grond van artikel 1416 BW, dat bepaalt dat "(elke) echtgenoot (...) de bestuursbevoegdheden alleen kan uitoefenen", en artikel 1415 BW dat bepaalt dat de beschikkingsbevoegdheid ook een bestuursbevoegdheid is, is het voor elke echtgenoot mogelijk om afzonderlijk rechtshandelingen te treffen met betrekking tot de effectenportefeuille zonder inspraak van de andere echtgenoot. Concreet houdt deze regeling in dat elke echtgenoot naar zijn goeddunken kan bepalen wat er gebeurt met de goederen waarvan voorgesteld wordt deze te onderwerpen aan het beding van aanwas, zonder dat de andere echtgenoot hier in principe tegen op kan komen (concurrentieel bestuur). Door het afsluiten van een beding van aanwas betreffende de beleggingsportefeuille, is het onmogelijk voor één echtgenoot om eenzijdig daden van beheer (behoudens voorlopig beheer) en beschikking betreffende de aandelenportefeuille te stellen, zonder instemming van de andere echtgenoot, zoals wel mogelijk zou zijn onder de wettelijke regeling van de artikelen 1415 en 1416 BW. Met andere woorden, door het opmaken van het beding van aanwas, is er een gemeenschappelijk beheer ingevoerd en wordt het concurrentieel bestuur uitgeschakeld;

7.3. het invoegen van een vervreemdingsverbod in het beding van aanwas, waardoor de beschikkingsmogelijkheid voor één echtgenoot verder beperkt wordt. Dit vervreemdingsverbod zorgt er met andere woorden voor dat zonder instemming van beide echtgenoten de onderworpen goederen niet vervreemd kunnen worden.

8. Om bovenstaande redenen wordt geopteerd voor een beding van aanwas.

Rekening houdend met de beschreven modaliteiten enerzijds en de feitelijke gegevens anderzijds, dient geconcludeerd te worden dat het een overeenkomst ten bezwarende titel betreft:

• Het bezwarend karakter zal duidelijk in de overeenkomst weergegeven worden en beide partijen verklaren hun kansen gelijkwaardig te achten om het deel van de andere te verwerven. De aanvragers stellen dat op de voorgelegde aanwasovereenkomst noch artikel 2.8.1.0.1. VCF, noch artikel 2.7.1.0.3. VCF van toepassing zijn, aangezien het gaat over een overeenkomst onder bezwarende titel. Voor de aanwezigheid van het bezwarend karakter verwijzen de aanvragers naar de motivering in voorafgaande beslissing nr. 16009 van 21 maart 2016, bevestigd door de Vlaamse Belastingdienst in dezelfde voorafgaande beslissing. Hierin werd bepaald dat de aanwasovereenkomst zorgvuldig opgesteld werd als een kanscontract onder bezwarende titel betreffende bepaalde goederen, om te vermijden dat het op enige manier zou kunnen beschouwd worden als een overeenkomst over een niet­ opengevallen nalatenschap. Daarom wordt er streng over gewaakt dat één enkele partij nooit alleen de beschikkingsbevoegdheid heeft over haar aandeel, want anders kan deze partij het bezwarend karakter teniet doen, wat als gevolg zou hebben dat het beding een verboden erfovereenkomst inhoudt. Om die reden wordt er in de overeenkomst tevens bedongen dat het akkoord van beide titularissen van de beleggingsportefeuille vereist is voor alle verrichtingen betreffende die portefeuille. Dit karakter wordt tevens onderstreept door de bepalingen betreffende het vervreemden van de portefeuille (het vervreemdingsverbod). Bovendien wordt er zaakvervanging voorzien wanneer bestaande goederen door andere vervangen worden, onder de verplichting van de opmaak van een document waaruit de zaakvervanging voor deze nieuwe goederen blijkt;

• Ook werd de mogelijkheid uitgesloten om de overeenkomst als een verdoken schenking te herkwalificeren. Immers, een niet in de tijd beperkt aanwasbeding onder bezwarende titel, dat een kanscontract is, kan slechts worden gewijzigd of opgeheven met wederzijds akkoord van beide echtgenoten, terwijl een testament of schenking buiten huwelijkscontract ad nutum wijzigbaar of herroepbaar is. Kortom, de echtgenoten blijven gebonden door het aanwasbeding, zelfs als ze het later helemaal oneens worden over de aangegane verbintenissen. Het beding van aanwas geldt onverkort tussen echtgenoten tenzij ze er, in gemeen overleg, een einde aan stellen. Met het beding van aanwas heeft elke echtgenoot beschikt. Hij/zij kan niet meer eenzijdig een tweede keer beschikken;

• Beide partijen zijn financieel gelijkwaardig (ze onderwerpen beiden eenzelfde waarde aan de overeenkomst) en zij hebben elk een gelijke kans om het langst te leven, zoals dit ook blijkt uit hun weinig verschillende leeftijd (bijna vier jaar). Om hun gelijkwaardige overlevingskans te bewijzen, zijn de aanvragers bereid een medisch getuigschrift toe te voegen aan het dossier of zich te onderwerpen aan een medisch onderzoek bij een neutraal geneesheer, eventueel aan te duiden door de administratie;

• De aanvragers wensen naast de bestaande effectenrekeningen, ook nieuwe effecten toe te kunnen voegen aan de rekeningen mits de uitdrukkelijke toestemming van beide partijen. Deze toevoeging van nieuwe effecten zal gebeuren aan de hand van gelijke "inbrengen" door de echtgenoten, in die zin dat elk van de echtgenoten eigen gelden aan zal wenden om samen nieuwe effecten in onverdeeldheid aan te kopen. Elk van de echtgenoten zal dus met eigen gelden de onverdeelde helft van de nieuwe effecten financieren. De aanvragers zijn van oordeel dat dergelijke gelijke "inbreng"/financiering geen aanleiding kan geven tot bijkomende schenkingsrechten of andere evenredige rechten.

Gelet op het niet fiscaal karakter van de hiervoor opgesomde motieven van de voorgenomen verrichtingen (zoals het tegengaan van de beperking van de reserve van de langstlevende van de echtgenoten en het tegengaan van het concurrentieel bestuur over het gemeenschappelijk vermogen) maakt de uitbreng uit het huwelijksvermogen gevolgd door de opmaak van een overeenkomst van aanwas tussen meneer en mevrouw, volgens partijen geen fiscaal misbruik uit, zoals bepaald in artikel 3.17.0.0.2.

De partijen menen eveneens dat, men dient te concluderen dat de overeenkomst van aanwas die de heer X en mevrouw Y voornemens zijn af te sluiten, kwalificeert als een evenwichtig kanscontract ten bezwarende titel en ten gevolge hiervan de artikelen 2.7.1.0.3, 3°, 2.8.1.0.1 en artikel 2.7.1.0.5. VCF geen toepassing kunnen vinden.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

9. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad. De Vlaamse Belastingdienst doet bijgevolg geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

10. Volgende artikelen uit de VCF worden onderzocht m.b.t. het sluiten van overeenkomst van aanwas betreffende de beleggingsportefeuille:

• Artikel 2.8.1.0.1 VCF dat luidt als volgt:

“Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten wordt de schenkbelasting gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die tot bewijs strekken van een schenking onder de levenden.”

• Artikel 2.8.4.1.1, §2 VCF dat luidt als volgt:

Ҥ 2. Het tarief van de schenkbelasting voor de schenkingen van roerende goederen bedraagt :
1° 3% voor een verkrijging in de rechte lijn en tussen partners;
2° 7% voor een verkrijging door alle andere personen.

Dat tarief is niet van toepassing op de schenkingen onder de levenden van roerende goederen die met legaten worden gelijkgesteld met toepassing van artikel 2.7.1.0.3, 3°.”

• Artikel 2.7.1.0.3 VCF dat luidt als volgt:

“Worden met het oog op de heffing van het successierecht als legaten beschouwd:
1° alle schulden die uitsluitend bij uiterste wil erkend zijn;
2° alle schuldbekentenissen van sommen die voorkomen als een contract onder bezwarende titel, maar die een bevoordeling inhouden en die niet aan de schenkbelasting of het registratierecht op de schenkingen zijn onderworpen;
3° alle schenkingen van roerende goederen die de erflater heeft gedaan onder de opschortende voorwaarde of termijn die vervuld wordt ingevolge het overlijden van de schenker.”

• Artikel 2.7.1.0.5 VCF dat luidt als volgt:

“§ 1. De goederen waarvan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie het bewijs levert dat de erflater er kosteloos over beschikte gedurende de drie jaar vóór zijn overlijden, worden geacht deel uit te maken van zijn nalatenschap, tenzij de bevoordeling onderworpen is aan de schenkbelasting of het registratierecht op de schenkingen onder de levenden. De erfgenamen of legatarissen hebben een verhaalsrecht ten aanzien van de begiftigde voor de successierechten die op die goederen voldaan zijn.

Als door de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie of door de erfgenamen en legatarissen bewezen wordt dat de bevoordeling toekwam aan een bepaalde persoon, wordt die als legataris van de geschonken zaak beschouwd.

Voor de toepassing van deze paragraaf wordt een bevoordeling waarvoor een vrijstelling van de schenkbelasting is toegepast, gelijkgesteld met een bevoordeling die aan de schenkbelasting of aan het registratierecht op de schenkingen onder de levenden is onderworpen.

§ 2. De termijn van drie jaar, vermeld in paragraaf 1, wordt evenwel op zeven jaar gebracht als het gaat om aandelen en activa als vermeld in artikel 2.8.6.0.3.

De termijn van zeven jaar, vermeld in het eerste lid, wordt teruggebracht tot drie jaar als de kosteloze beschikking dagtekent van voor 1 januari 2012.”

11. Het feit dat een beding van aanwas tussen echtgenoten wordt afgesloten maakt dit contract op zich niet ongeldig. Wanneer een dergelijk beding van aanwas wordt afgesloten tussen echtgenoten, zoals in onderhavig geval, moet het slaan op de eigen goederen van de echtgenoten die ze in onverdeeldheid bezitten, in casu de effectenportefeuille.

12. Er wordt vanuit fiscaal oogpunt aanvaard dat de betrokken goederen niet zijn onderworpen aan de schenkbelasting (maar bij onroerende goederen wel aan het verkooprecht) mits het contract beperkt is, via beschikking onder bijzondere titel, en ten bezwarende titel is.

13. Het contract is onder bijzondere titel, wanneer de overeenkomst niet de algemeenheid van de goederen betreft die de partij bij zijn overlijden zal nalaten, en evenmin een evenredig deel van de goederen die de partij zal nalaten, noch al zijn onroerende goederen, al zijn roerende goederen, of een evenredig deel van al zijn onroerende goederen of van al zijn roerende goederen bij zijn overlijden.

Vermits een effectenportefeuille beschouwd wordt als een universaliteit, aanvaardt Vlabel dat het contract betrekking heeft op de effectenportefeuille in haar geheel, zonder dat hiermee afbreuk wordt gedaan aan de vereiste dat het contract onder bijzondere titel moet zijn.

14. Zaakvervanging is mogelijk binnen een beding van aanwas. Het vervanggoed volgt dan dezelfde regels/bestemming als het goed dat het vervangt. Hetzelfde geldt voor meerwaarden.

In beide gevallen gelden volgende (bijkomende) voorwaarden:

• er moet in de akte conventionele zaakvervanging voorzien worden
• als er zaakvervanging is, moet dit nog bevestigd worden op het moment van de verwerving van het nieuwe zaakvervangende goed

Wat de effectenportefeuille betreft heeft de aanvaarding van de kwalificatie als feitelijke universaliteit tot gevolg dat er van rechtswege zaakvervanging optreedt. Het contract zal dus uitwerking krijgen op de effectenportefeuille zoals deze is samengesteld op het ogenblik van het overlijden van één van de echtgenoten ongeacht de gewijzigde samenstelling hiervan ingevolge transacties van wederbeleggingen.

15. Het contract wordt aanzien als een kanscontract ten bezwarende titel wanneer de kansen evenwichtig zijn. Er wordt niet vereist dat de kansen gelijk zijn. Er dient wel sprake te zijn van een gelijkaardige levensverwachting van de betrokken partijen en er dient een gelijkwaardige inleg te zijn.

16. Een gelijkaardige levensverwachting kan niet enkel worden beoordeeld op basis van sterftetabellen maar kan ook worden beïnvloed door specifieke factoren zoals de gezondheidstoestand van de partijen, bepaalde activiteiten die ze uitvoeren, een overlijden dat kort volgt op het sluiten van het contract etc...

De gelijkaardigheid van de levensverwachting dient aanwezig te zijn zowel bij het afsluiten van het contract.

Uit de gegevens vermeld in de aanvraag blijkt dat er sprake is van een gelijkaardige levensverwachting.

17. De gelijkwaardigheid van inleg wordt beoordeeld bij het afsluiten van het contract, niet bij het realiseren van de opschortende voorwaarde (een goed kan in waarde stijgen of dalen).

Uit de gegevens vermeld in de aanvraag blijkt de inleg van de aanvragers gelijkwaardig is. De goederen die deel uitmaken van het contract behoren de aanvragers (na de uitbreng uit het gemeenschappelijk vermogen) ieder voor de onverdeelde helft toe.

18. Op basis van de elementen en feiten vermeld in de aanvraag tot voorafgaande beslissing en hetgeen uiteengezet, kan worden besloten dat het in casu om een kanscontract ten bezwarende titel gaat.

19. Indien het contract is gesloten vanaf 1 juni 2012 kan het afgetoetst worden aan de anti-misbruikbepalingen. Het contract maakt geen fiscaal misbruik uit indien er ook niet-fiscale motieven aan ten grondslag liggen. Herkwalificatie is mogelijk indien de belastingplichtige niet kan aantonen dat de geviseerde verrichting ook niet-fiscale doelstellingen heeft, en dat deze niet-fiscale doelstellingen voldoende opwegen tegen de fiscale motieven.

De voorgenomen verrichting maakt fiscaal misbruik uit in de zin van art. 3.17.0.0.2 VCF aangezien de niet-fiscale motieven (zie punt 4 en 7) die aan het contract ten grondslag liggen onvoldoende opwegen tegen de fiscale motieven. Het beding van aanwas wordt gesloten met goederen van het gemeenschappelijk vermogen die eerst uit dit gemeenschappelijk vermogen worden gebracht zodat er überhaupt een beding van aanwas kan worden gesloten (eenheid van opzet). Er moet immers sprake zijn van eigen goederen van de echtgenoten die ze in onverdeeldheid bezitten.

Aangezien de echtgenoten geen kinderen hebben zullen de goederen van het gemeenschappelijk vermogen bij gebrek aan een andersluidend testament bij overlijden van één van de partners toekomen aan de langstlevende onder hen.

Met de uitbreng uit het gemeenschappelijk vermogen en het sluiten van het beding van aanwas m.b.t. die goederen worden de artikelen 2.7.1.03, 2.7.1.0.5, 2.8.1.0.1 en 2.8.4.1.1 VCF gefrustreerd. Vlabel zal daarom met de aanwasovereenkomst geen rekening houden bij het overlijden van de eerststervende.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de registratie – en de erfbelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen. Deze beslissing spreekt zich bovendien niet uit over de mogelijke toepassing van niet door de aanvrager opgeworpen artikelen van de VCF. belastingen.