1. De heer X heeft in 1998 certificaten uitgegeven door de stichting administratiekantoor 'STAK X' geschonken aan zijn twee kinderen, met name kind X1 en kind X2. Y heeft in 1999 certificaten uitgegeven door de stichting administratiekantoor 'STAK Y' geschonken aan zijn drie kinderen, met name kind Y1, kind Y2 en kind Y3.

2. X en Y wensen de gedane schenkingen te ontbinden, gevolgd door nieuwe schenkingen aan hun kinderen.

3. De aanvragers vragen in dat verband de bevestiging dat:

3.1. op de ontbinding geen schenkbelasting verschuldigd is;

3.2. de nieuwe schenkingen onderworpen zullen zijn aan de normale tarieven in de schenkbelasting, inclusief het gunstregime voor familiale vennootschappen;

3.3. de algemene antimisbruikbepaling niet van toepassing is op de ontbinding en de schenking.

II. A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

4. De aanvraag wordt ingediend door de heren […], te […], namens:

4.1. de heer X, geboren te […] op xx.xx.1964, nationaal nummer […], gehuwd, wonende te […];

4.2. de heer Y, geboren te […] op xx.xx.1965, nationaal nummer […], gehuwd, wonende te […];

De partijen, vermeld onder 4.1. en 4.2. zijn de schenkers in deze verrichting(en) en hebben hun fiscale woonplaats sedert meer dan 5 jaar in het Vlaamse Gewest.

4.3. de heer kind X1, geboren te […] op xx.xx.1994, nationaal nummer […], ongehuwd, wonende te […];

4.4. juffrouw kind X2, geboren te […] op xx.xx.1996, nationaal nummer […], ongehuwd, wonende te […];

De partijen, vermeld onder punt 4.3. en 4.4. zijn de kinderen van de heer X en begiftigden van de certificaten uitgegeven door stichting Administratiekantoor 'STAK X'.

4.5. juffrouw kind Y1, geboren te […] op xx.xx.1995, nationaal nummer […], ongehuwd, wonende te […];

4.6. juffrouw kind Y2, geboren te […] op xx.xx.1997, nationaal nummer […], ongehuwd, wonende te […];

4.7. juffrouw kind Y3, geboren te […] op xx.xx.1999, nationaal nummer […], ongehuwd, wonende te […];

De partijen, vermeld onder punt 4.5., 4.6. en 4.7. zijn de kinderen van de heer Y en begiftigden van de certificaten uitgegeven door stichting Administratiekantoor ‘STAK Y’.

5. De betrokken partijen zijn:

5.1. de stichting administratiekantoor ‘STAK X' , opgericht ingevolge akte verleden door notaris […] te […] op xx.xx.1998 (hierna 'STAK X');

5.2. de stichting administratiekantoor 'STAK Y’, opgericht ingevolge akte verleden door notaris […] te […] op xx.xx.1999 (hierna 'STAK Y');

5.3. de naamloze vennootschap ‘vennootschap A', ondernemingsnummer […], met zetel te […], opgericht ingevolge akte verleden door notaris […] te […] op xx.xx.1998, waarvan de aandelen geleverd werden aan “STAK X” ter certificering en;

5.4. de naamloze vennootschap 'vennootschap B', ondernemingsnummer […], met zetel te […], opgericht ingevolge akte verleden door notaris […] te […] op xx.xx.1999, waarvan de aandelen geleverd werden aan ‘STAK Y’ ter certificering.

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

6. X en Y en hun kinderen wensen de schenkingen van 1998 respectievelijk 1999, waarvan een afschrift werd bezorgd op xx.xx.2019, te ontbinden in onderling overleg. Vervolgens wensen X en Y nieuwe schenkingen te doen aan hun kinderen.

6.1. Ontbinding van (niet in België geregistreerde) schenkingen van 1998 en 1999:

In 1998 heeft X aan elk van zijn twee kinderen 85.727 certificaten en de onverdeelde helft van 1 certificaat uitgegeven door “STAK X” geschonken met voorbehoud van vruchtgebruik.

In 1999 heeft Y aan elk van zijn drie kinderen 57.151 certificaten en 2 certificaten in onverdeeldheid uitgegeven door ‘STAK Y’ geschonken met voorbehoud van vruchtgebruik.

Beide broers en hun kinderen wensen in onderling overleg de schenkingen te ontbinden, vermits deze planning en de modaliteiten van de schenkingen niet meer overeenstemmen met hun wensen en die van hun kinderen.

De aanvragers lichtte dit op xx.xx.2019 als volgt toe:

“Zo werd in de schenkingen van 1998 en 1999 onder andere een inbrengverbod opgenomen. Deze modaliteit wordt vandaag door alle familieleden als te beperkt beschouwd. De formulering van het beding laat immers toe aan de begiftigde kinderen om de geschonken goederen op te nemen in een beding van aanwas of een verrekenbeding bij een stelsel van scheiding van goederen, waardoor de geschonken goederen terecht zouden kunnen komen bij de schoonkinderen van beide broers. Dit ligt niet in lijn met de familiale planning die beide broers en hun kinderen voor ogen hebben. Ook de kinderen wensen absolute zekerheid te hebben dat het vermogen binnen de familie blijft. Zij wensen de overdracht naar de volgende generaties te organiseren en het geschonken vermogen in de familie […] te houden. Het betreft immers ondernemingsvermogen. In de nieuwe schenkingen kunnen de beide broers en hun kinderen dan ook een ruimer inbrengverbod overeenkomen.”.

6.2. Nieuwe schenkingen aan hun kinderen

In een volgende fase wensen X en Y nieuwe schenkingen te doen aan hun kinderen van de certificaten uitgegeven door “STAK X” respectievelijk van de certificaten uitgegeven door ‘STAK Y’, die zich ingevolge de ontbinding opnieuw in hun vermogen bevinden.

Zij wensen deze schenkingen te doen voor een Belgische notaris.

7. Artikel 2.8.1.0.1 VCF is niet van toepassing op de ontbinding van de schenkingen

Een schenking is een overeenkomst en is bijgevolg onderworpen aan het gemene verbintenissenrecht, tenzij er bijzondere regels van toepassing zijn die daar eventueel van afwijken.

Op grond van artikel 1134, lid 2 BW kunnen partijen terugkomen op een overeenkomst met wederzijdse toestemming. Partijen hebben aldus het recht om in onderling overleg overeen te komen niet meer gebonden te zijn door de tussen hen bestaande overeenkomst. Het volstaat in die zin dus dat de schenkers en de begiftigden het eens zijn over de ontbinding van de schenking, zoals in casu het geval is.

Vervolgens rijst de vraag naar de fiscale kwalificatie van deze ontbinding. De ontbinding heeft tot gevolg dat de geschonken goederen terugkeren naar het vermogen van de schenker. Op fiscaal vlak kan die ontbinding enkel als een schenking worden ge(her)kwalificeerd, indien de ontbinding op civielrechtelijk vlak een schenking is. Er moet dus onderzocht worden of alle constitutieve bestanddelen van een schenking aanwezig zijn. Dat is niet het geval. In casu is er geen animus donandi. De ontbinding van de schenkingen van 1998 en 1999 door partijen vindt hoegenaamd niet plaats met een begiftigingsoogmerk van de begiftigde kinderen naar de schenkers toe. De ontbinding kan dus niet ge(her)kwalificeerd worden als schenking door de kinderen aan hun vader. Bijgevolg kan er ook geen schenkbelasting worden geheven.

Aanvragers verzoeken te bevestigen dat de ontbinding van de schenking niet ge(her)kwalificeerd wordt als een nieuwe schenking en artikel 2.8.1.0.1 VCF aldus geen toepassing kan vinden.

8. Artikel 2.8.6.0.3 VCF is van toepassing op de nieuwe schenkingen

Na de ontbinding van de schenkingen van 1998 en 1999, wensen X en Y nieuwe schenkingen te doen aan hun kinderen van de certificaten uitgegeven door “STAK X” respectievelijk van de certificaten uitgegeven door ‘STAK Y’.

Deze nieuwe schenkingen zullen plaatsvinden voor een Belgische notaris.

Aanvragers verzoeken te bevestigen dat de nieuwe schenkingen onderworpen zullen worden aan de normale tarieven in de Vlaamse schenkbelasting, met inbegrip van het gunstregime voor familiale vennootschappen zoals vastgelegd in artikel 2.8.6.0.3 VCF.

9. Artikel 3.17.0.0.2 VCF is niet van toepassing op de voorgenomen verrichtingen

Aanvragers verzoeken te bevestigen dat de algemene antimisbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2 VCF niet toegepast kan worden op de voorgenomen verrichtingen. Indien uw Dienst toch van oordeel zou zijn dat er sprake is van fiscaal misbruik, stellen de aanvragers dat er niet-fiscale motieven aanwezig zijn.

De schenkingen van X en Y aan hun kinderen vonden meer dan twintig jaar geleden plaats. Deze planning en de modaliteiten van de schenkingen stemmen niet langer overeen met de wensen en verwachtingen van beide broers en hun kinderen.

Zij wensen in het kader van hun familiale planning daarom nieuwe schenkingen te doen die wel aansluiten bij de wensen en verwachtingen van beide broers en hun kinderen. Zo willen zij onder andere bepaalde modaliteiten verbinden aan de nieuwe schenkingen die hen enerzijds mede op vraag van de kinderen toelaten de overdracht naar de volgende generaties te organiseren en anderzijds het geschonken vermogen in de familie te houden. Daarnaast wensen X en Y bij de nieuwe schenkingen bepaalde regelingen te treffen om te anticiperen op de eventuele onbekwaamheid van een begiftigd kind, of wanneer het kind zich in bepaalde limitatief omschreven situaties bevindt.

Dit werd in het mailbericht van xx.xx.2019 als volgt toegelicht:

“Verder wensen de familieleden in de nieuwe schenkingen bepaalde regelingen te treffen om te anticiperen op diverse situaties die zich in het leven van de begiftigde kinderen kunnen voordoen, bijvoorbeeld indien één van de kinderen strafrechtelijk zou worden veroordeeld of verslaafd zou worden. Zowel ouders als kinderen wensen dat de schenking in dat geval kan worden ontbonden.

De ouders en kinderen wensen ook een bewindsregeling in te voeren, die de kinderen moet toelaten om begeleiding te krijgen in het beheer van het vermogen.

Ook willen de familieleden de clausule van zaakvervanging uitbreiden in de nieuwe schenkingen, vermits deze clausule in de schenkingen van 1998 en 1999 beperkt is tot de opbrengst die in de plaats komt van de geschonken certificaten.

Tot slot is het ook de bedoeling dat ‘doorgeefplicht’ of ‘fideicommissum de residuo’ wordt uitgebreid. De ouders en kinderen willen met zekerheid vastleggen dat het ondernemingsvermogen in de familie blijft. In de huidige schenkingsakte zijn er bepaalde gevallen waarbij het vermogen toch terecht kan komen bij de schoonfamilie, en dat is niet de bedoeling.”.

Aanvragers verzoeken te bevestigen dat er niet-fiscale motieven aanwezig zijn, waardoor in casu de algemene antimisbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2 VCF niet toegepast kan worden.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

10. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad. De Vlaamse Belastingdienst doet bijgevolg geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

11. Op de ontbinding van de schenkingen met instemming van alle partijen en zal geen Vlaamse schenkbelasting geheven worden (bij gebrek aan begiftigingsinzicht).

12. Op de nieuwe schenkingen zal de schenkbelasting worden geheven (art. 2.8.1.0.1 VCF) tenzij er van een vrijstelling kan worden genoten.

13. Het tarief voor de schenking van roerende goederen in rechte lijn bedraagt 3% (artikel 2.8.4.1.1, §2, 1°, VCF).

14. Art. 2.8.6.0.3 luidt sinds 1 mei 2019 (inwerkingtreding van het nieuw Wetboek van vennootschappen en verenigingen):

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld :

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

In afwijking van het eerste lid vertegenwoordigen de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, minstens 30% van de stemrechten in die vennootschap, als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen:

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 70% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 90% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder :

1° familiale onderneming : een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijf of een vrij beroep dat door de schenker of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk wordt geëxploiteerd en uitgeoefend;

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar minstens 30 % van de aandelen houdt van minstens één directe dochtervennootschap die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat :

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder :

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen :

a) elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigt;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2° :

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”.

15. Op 1 mei 2019 trad het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen in werking. Dit wetboek zorgt ervoor dat voor de NV de regel “1 aandeel = 1 stem” van aanvullend recht wordt. Bijgevolg is het mogelijk dat aan 1 aandeel meerdere stemrechten zijn verbonden.

Artikel 2.8.6.0.3 VCF was tot op heden gebaseerd op de vereiste dat de schenker en zijn familie al dan niet samen met anderen de zeggenschap van de vennootschap had. Daarom werd art. 2.8.6.0.3, vanaf 1 mei 2019 aangepast.

Deze regeling is evenwel voor bestaande vennootschappen enkel van toepassing vanaf 1 januari 2020 of wanneer de vennootschap ervoor gekozen heeft de nieuwe regels onmiddellijk toe te passen (opt-in). Zoniet zal de “oude” tekst van art. 2.8.6.0.3 VCF nog toepassing vinden.

Artikel 2.8.6.0.3 VCF voor 1 mei 2019 luidde:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld :

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap op het ogenblik van de schenking onder de levenden voor ten minste 50 % in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie.

In afwijking van het eerste lid moeten de aandelen van de vennootschap op het ogenblik van de schenking minstens voor 30 % in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen :

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van minstens 70 % van de aandelen van de vennootschap;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van minstens 90 % van de aandelen van de vennootschap.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder :

1° familiale onderneming : een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijf of een vrij beroep dat door de schenker of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk wordt geëxploiteerd en uitgeoefend;

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar minstens 30 % van de aandelen houdt van minstens één directe dochtervennootschap die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat :

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder :

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen :

a) elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigt;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2° :

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”.

16. Wanneer gewerkt wordt via een stichting-administratiekantoor, kunnen de gecertificeerde aandelen in een familiale vennootschap tevens in aanmerking komen voor de vrijstelling. Dit is uitdrukkelijk voorzien in artikel 2.8.6.0.3, §2, 3°, b), VCF.

Een stichting-administratiekantoor heeft de splitsing van de juridische eigendom (zeggenschap) en de economische eigendom (vermogensrechten) van de aandelen tot gevolg. Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan (o.m. onmiddellijke doorstorting van de dividenden) wordt een stichting-administratiekantoor als fiscaal transparant beschouwd.

17. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting ingevolge de schenking van aandelen van een familiale vennootschap moet aan de volgende voorwaarden voldaan zijn:

• er moet voldaan zijn aan de participatievoorwaarde zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, § 1, 2°, VCF;
• de vennootschap moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, dan wel minstens 30 % van de aandelen houden van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, § 2, 1°, eerste en tweede lid, VCF;
• de vennootschap moet een reële economische activiteit hebben als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, § 2, 1°, derde lid, VCF.

Deze voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting. Of aan de voorwaarden is voldaan wordt beoordeeld op het moment van de schenking.

18. De vrijstelling geldt enkel voor familiale vennootschappen. Een familiale vennootschap is een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en deze ook effectief uitoefent.

Een vennootschap heeft een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of oefent een vrij beroep uit, wanneer in eerste instantie uit de statuten van de vennootschap een dergelijk doel blijkt. Bovendien moet de economische activiteit ook effectief worden uitgeoefend zodat een louter passief optreden niet volstaat. Zo zal het louter beheer van roerende of onroerende goederen of het verkrijgen en aanhouden van aandelen of deelbewijzen niet aanvaard worden als een voormelde activiteit

Het is niet voldoende dat enkel het maatschappelijk doel in de statuten een dergelijke activiteit bevat. De vennootschap moet de activiteit ook werkelijk uitoefenen, hetgeen zal dienen aangetoond te worden. Dit kan met alle middelen van recht, met uitzondering van de eed. Veelal zal uit de jaarrekening kunnen afgeleid worden of de vennootschap een dergelijke activiteit uitoefent (o.a. uit de posten 34, 40, 44, 60, 62 en 70 van de jaarrekening). Indien dit niet zo is, zullen bijkomende stukken dienen te worden bijgebracht (vb. facturen, cliëntenlisting, gegevens in de KBO...).

19. De vennootschappen dewelke een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit hebben of een vrij beroep uitoefenen, kunnen volgens de VCF beschouwd worden als familiale vennootschappen. Familiale vennootschappen die echter geen reële economische activiteit hebben, zijnde de vennootschappen die cumulatief voldoen aan de twee in de VCF vermelde parameters, worden alsnog van het toepassingsgebied uitgesloten, ondanks het feit dat zij in eerste instantie wel een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit of een vrij beroep uitoefenden en er tevens voldaan was aan de participatievoorwaarde.

De parameters zullen gecontroleerd worden aan de hand van de (geconsolideerde) jaarrekening van de vennootschap indien het een vennootschap betreft die gelegen is binnen de EER en zelf een nijverheids-, handels-, ambachts-, landbouwactiviteit heeft of een vrij beroep uitoefent

20. In de eerste parameter (de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa) worden de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen is de post 62 van de resultatenrekening van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. De post bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen omvat enkel de kosten verbonden aan het personeel dat is ingeschreven in het personeelsregister. Er wordt derhalve geen rekening gehouden met uitkeringen en vergoedingen van bestuurders, zaakvoerders en werkende vennoten toegekend buiten enige arbeidsovereenkomst of personeelskosten die onder de post 61 werden geboekt.

21. In de tweede parameter (de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief) worden de terreinen en gebouwen vergeleken met het totaal actief van de vennootschap. Onder "terreinen en gebouwen" wordt de waarde bedoeld die opgenomen is onder post 22 van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Het betreft derhalve de terreinen en gebouwen geboekt als materiële vaste activa. Er wordt derhalve rekening gehouden met de boekwaarde van deze terreinen en gebouwen, hetgeen logisch is gelet op het feit dat bij de totale activa ook rekening gehouden wordt met de boekwaarde.

Ook voor het totaal actief wordt gekeken naar de (geconsolideerde) jaarrekening, meer bepaald naar de waarde, opgenomen onder balanspost 20/58.

Concreet zal de controle van deze voorwaarde gebeuren aan de hand van de (geconsolideerde) jaarrekeningen die gepubliceerd zijn op het ogenblik dat de schenking plaatsvindt.

22. De familiale vennootschappen die cumulatief aan beide parameters voldoen, zullen derhalve uitgesloten worden van de gunstmaatregel, daar zij geacht worden geen reële activiteit te hebben.

Of aan dergelijke parameters cumulatief voldaan is, kan voor de voorliggende aanvraag niet worden uitgemaakt.

23. Indien blijkt dat aan bovenstaande parameters werd voldaan, weerhoudt niets de begiftigde ervan om het tegenbewijs te leveren. Concreet zal derhalve dienen aangetoond te worden dat alle onroerende goederen die aanwezig zijn in de vennootschap worden aangewend voor de economische activiteit van de vennootschap, en derhalve geen privaat patrimonium betreffen.

Wanneer een onroerend goed wordt verhuurd/verpacht aan derden (private of handelshuur), zal dit niet voldoende zijn om het tegenbewijs te leveren, ongeacht het aandeel of percentage dat dit verhuurde/verpachte onroerend goed vertegenwoordigt in de totaal aanwezige onroerende goederen. Verhuur van onroerende goederen kan uitzonderlijk wel in aanmerking komen als het bedrijfsgebouwen betreft die uitsluitend binnen de groepsstructuur worden gebruikt. Elke andere vorm van verhuur (verhuur aan privépersonen of beroepspersonen buiten de groepsstructuur) wordt in principe dus niet aanvaard als tegenbewijs en zal steeds aanzien worden als privaat patrimonium.

24. Deze beslissing vervangt geenszins het voorafgaand attest dat kan worden aangevraagd overeenkomstig art. 3.21.0.0.1 VCF.

Er is aldus geen verplichting om een attest aan te vragen. Met het oog op de rechtszekerheid voor de burger is evenwel voorzien in een facultatief systeem waarbij men een attest kan aanvragen.

Voorafgaand aan de authentieke akte van schenking kan de belanghebbende aldus een verzoek richten tot de Vlaamse Belastingdienst om een attest te bekomen waaruit blijkt dat op het moment van het verzoek en op basis van de gegevens, aangereikt door de verzoeker, al dan niet aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, VCF is voldaan.

25. Artikel 2.8.6.0.3 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit bepaalt dat aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de vrijstelling moet voldaan zijn op het ogenblik van de schenking. Het hierboven vermelde attest leidt dus niet automatisch tot een vrijstelling van de schenkbelasting. Het recht op vrijstelling moet op het ogenblik van de schenking en het aanbieden ter registratie van de akte beoordeeld worden. Indien het attest kort voor de schenking werd bekomen en de feiten ongewijzigd zijn, kan de vrijstelling worden toegepast.

26. Artikel 3.17.0.0.2 VCF luidt als volgt:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :
1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;
2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”

De voorgenomen verrichting maakt op zich geen fiscaal misbruik uit in het kader van de in deze aanvraag onderzochte artikelen (artt. 2.8.1.0.1. 2.8.4.1.1, §2, 1° en 2.8.6.0.3 VCF). De te ontbinden schenkingen dateren van 20 jaar geleden. Bovendien liggen aan de verrichtingen andere dan fiscale motieven (vermeld in punt 6.1. en in punt 9.) ten grondslag.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de registratiebelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen.