1. De aanvraag strekt er toe bevestiging te krijgen dat de onroerende goederen die de aanvragers in blote eigendom wensen over te dragen aan hun drie kinderen in onverdeeldheid voor wat betreft de door de familiale onderneming beroepsmatig gebruikte goederen aan het 0% tarief conform artikel 2.8.6.0.3 en 2.8.6.0.5 VCF kunnen geschonken worden.

2. De aanvraag wordt ingediend door Accountant en Belastingconsulent Z in naam van schenker 1 en zijn echtgenote, schenker 2.

Schenker 1 en 2 zijn gehuwd in 1972 onder het wettelijk stelsel zonder huwelijkscontract .

Bij akte verleden voor notaris Q is een huwelijkscontract opgesteld, zonder wijziging van het stelsel zelf.

Schenker 1 is gepensioneerd.

Schenker 2 baat de handelszaak uit.

3. De betrokken partijen zijn,

enerzijds de 3 kinderen van de schenkers, m.n.:

• begiftigde 1;
• begiftigde 2;
• begiftigde 3.

anderzijds de partner van begiftigde 3, hierna genoemd “overnemer 1”;

Begiftigde 3 zal samen met overnemer 1 de familiale onderneming overnemen (materiale, stock, goodwill,….).

Zij zijn heden ongehuwd, doch mogelijks zullen zij huwen nog vóór de geplande overname van de familiale onderneming.

4. De betrokken onroerende goederen zijn de onroerende goederen vermeld onder punt 11.

5. Begiftigde 3 en overnemer 1 wensen de eenmanszaak te kopen. Het betreft in casu de goodwill, de stock….

De familiale onderneming zal aldus worden verdergezet door begiftigde 3 en overnemer 1. Het is op dit ogenblik nog niet duidelijk of zij deze aankoop in privé naam dan wel via een vennootschap zullen verrichten.

6. Daarnaast hebben de schenkers 1 en 2 de intentie om de onroerende goederen die thans voor de uitbating van de familiale onderneming worden gebruikt, in casu 3 vestigingseenheden, in blote eigendom te schenken aan de 3 kinderen in onverdeeldheid.

Het voorbehoud van vruchtgebruik is in casu noodzakelijk omdat de aanvragers de huurinkomsten wensen om te voorzien in hun levensonderhoud.

7. Geplande opeenvolging van de verrichtingen:

1. Schenking van de blote eigendom van de onroerende goederen

2. Verkoop van de eenmanszaak aan schenker 3 en overnemer 1 al dan niet onder vennootschap met behoud van de volledige activiteit

8. De aanvragers beroepen zich op volgende artikelen van de VCF:

Art. 2.8.6.0.3 VCF luidt:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld :

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap op het ogenblik van de schenking onder de levenden voor ten minste 50 % in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie.

In afwijking van het eerste lid moeten de aandelen van de vennootschap op het ogenblik van de schenking minstens voor 30 % in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen :

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van minstens 70 % van de aandelen van de vennootschap;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van minstens 90 % van de aandelen van de vennootschap.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder :

1° familiale onderneming : een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijf of een vrij beroep dat door de schenker of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk wordt geëxploiteerd en uitgeoefend;

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar minstens 30 % van de aandelen houdt van minstens één directe dochtervennootschap die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat :

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder :

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen :

a) elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigt;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2° :

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”.

Art. 2.8.6.0.5 VCF luidt:

“Voor de toepassing van artikel 2.8.6.0.3 en artikel 2.8.6.0.6., § 1, 2°, moet de aanwending of de bestemming van een onroerend goed worden nagegaan per kadastraal perceel of per gedeelte van een kadastraal perceel als dat gedeelte ofwel een afzonderlijke huisvesting is, ofwel een afdeling van de productie of van de werkzaamheden is die, of een onderdeel daarvan dat, afzonderlijk kan werken, ofwel een eenheid is die van de andere goederen of delen die het perceel vormen, kan worden afgezonderd.”.

9. De aanvragers wensen middels deze aanvraag zekerheid te bekomen dat het gedeelte van de onroerende goederen, die behoren tot de familiale onderneming en derhalve beroepsmatig aangewend worden, aan het 0% tarief geschonken kunnen worden.

De betreffende onroerende goederen zijn beroepsmatig geïnvesteerd zoals voorzien in art 2.8.6.0.3, §1 en §2 VCF en beschreven in de omzendbrief Vlabel 2015/2 onder rubriek 2.1.2 en 2.1.3.

Een schenking van de blote eigendom in onverdeeldheid van de betreffende activa valt binnen het toepassingsgebied van de vrijstelling, zodat deze voorwaarde eveneens vervuld is.

10. Belangrijker is dat de voormelde omzendbrief stipuleert dat (2.1.2 lid 6 van de omzendbrief) het beroepsmatig karakter “gecontroleerd wordt via de laatste aangifte of het laatste aanslagbiljet voor personenbelasting van de schenker of zijn partner. Specifiek zal dit worden gecontroleerd aan de hand van de code 1105 of 2105 …”

In casu zijn er voor 2 van de 3 onroerende goederen geen afzonderlijke kadastrale percelen en zijn de kadastrale percelen niet 100% beroepsmatig gebruikt (cf. code 1105).

Conform artikel art. 2.8.6.0.5. VCF moet voor de toepassing van artikel 2.8.6.0.3 en artikel 2.8.6.0.6., § 1, 2°, de aanwending of de bestemming van een onroerend goed worden nagegaan per kadastraal perceel of per gedeelte van een kadastraal perceel als dat gedeelte ofwel een afzonderlijke huisvesting is, ofwel een afdeling van de productie of van de werkzaamheden is die, of een onderdeel daarvan dat, afzonderlijk kan werken, ofwel een eenheid is die van de andere goederen of delen die het perceel vormen, kan worden afgezonderd.

11. De beoordeling omtrent de al dan niet bewoning gebeurt geval per geval door de Vlaamse Belastingdienst. Graag hadden wij van de Vlaamse Belastingdienst dan ook bevestiging gekregen dat onderstaand schema kan gehanteerd worden bij de schenking:

Op basis van voormeld schema en zoals opgenomen in de voormelde omzendbrief zal dan ook het beroepsmatig gebruikte onroerend goed, opgenomen in de code 105 aan 0% worden geschonken.

Het overige aandeel in het onroerend goed 1 en 2 zoals opgenomen in de code 106, zal aan het progressief tarief worden geschonken.

De bovenstaande waardes en verdeling zullen conform de omzendbrief ook in de schenkingsakte duidelijk vermeld worden.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

12. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting moet aan de volgende voorwaarden cumulatief voldaan zijn:

• de onderneming moet door de schenker of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk worden geëxploiteerd als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, VCF;
• de over te dragen activa moeten door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in de familiale onderneming als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §1, 1°, VCF;
• de overgedragen onroerende goederen mogen niet hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of bestemd zijn zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §1, 1°, VCF.

13. Persoonlijke exploitatie

Een familiale onderneming is een nijverheids-, handels-, ambachts-, of landbouwbedrijf of een vrij beroep, dat door de schenker of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk wordt geëxploiteerd en uitgeoefend.

Het begrip partner wordt in artikel 1.1.0.0.2, zesde lid, 4° VCF gedefinieerd als:

“a) de persoon die op de dag van het openvallen van de nalatenschap met de erflater of op de dag van de schenking met de schenker gehuwd is;

b) de persoon die op de dag van het openvallen van de nalatenschap met de erflater of op de dag van de schenking met de schenker wettelijk samenwoont, overeenkomstig de bepalingen van boek III, titel Vbis, van het Burgerlijk Wetboek;

c) de personen die op de dag van het openvallen van de nalatenschap of op de dag van de schenking ten minste drie jaar ononderbroken met de erflater of de schenker samenwonen en met de erflater of de schenker een gemeenschappelijke huishouding voeren. Deze voorwaarden worden geacht ook vervuld te zijn als het samenwonen en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding met de erflater of de schenker, aansluitend op de bedoelde periode van drie jaar tot op de dag van het overlijden, ingevolge overmacht onmogelijk is geworden. Een inschrijving in het bevolkingsregister houdt een weerlegbaar vermoeden in van ononderbroken samenwoning en van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding.”

Het is van belang dat de schenker of zijn partner zelf nog actief is, ongeacht of dit in hoofdberoep of bijberoep is, en ongeacht of de betrokkene al dan niet gepensioneerd is. De onderneming dient voor beroepsdoeleinden te worden gevoerd in hoofde van de schenker of zijn partner. Dit veronderstelt dan ook een persoonlijke exploitatie door deze laatsten, al dan niet samen met anderen.

Of voldaan is aan deze voorwaarde zal worden gecontroleerd aan de hand van de laatste aangifte of het laatste aanslagbiljet van personenbelasting van de schenker of zijn partner. Specifiek zal worden nagegaan of in het deel 2 van de personenbelasting, meer bepaald code 1600/2600, winsten van een onderneming zijn aangegeven.

14. Beroepsmatig geïnvesteerde activa

Activa kunnen geschonken worden onder de vrijstelling indien zij door de schenker of zijn partner beroepsmatig werden geïnvesteerd in een familiale onderneming. Onder activa die beroepsmatig werden geïnvesteerd wordt verstaan: de onroerende goederen, met uitzondering van (de gedeelten) van onroerende goederen die tot bewoning bestemd zijn en de roerende goederen zoals daar onder andere zijn de machines, het bedrijfsgebouw, het cliënteel,... die door de familiale onderneming effectief worden gebruikt voor de eigen beroepsdoeleinden.

Er is niet vereist dat ook (een deel van) de onderneming wordt mee geschonken aan de betrokken begiftigde(n) opdat de activa zouden kwalificeren voor de vrijstelling in de schenkbelasting, gesteld, uiteraard, dat ook aan alle andere voorwaarden voor de vrijstelling is voldaan.

Onroerende goederen dewelke privaat (d.w.z. door de schenker of zijn partner persoonlijk) worden aangehouden en ter beschikking gesteld of verhuurd/verpacht worden aan een natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon, zelfs al is deze rechtspersoon volledig in handen van de schenker of zijn partner of diens familie, kunnen niet onder de gunstmaatregel worden overgedragen.

De schenker kan zowel de volle eigendom, het vruchtgebruik, als de blote eigendom van de betreffende activa overdragen onder de gunstmaatregel.

Of voldaan is aan bovenstaande voorwaarde (beroepsmatig gebruik), zal concreet worden gecontroleerd aan de hand van de laatste aangifte of het laatste aanslagbiljet voor personenbelasting van de schenker of zijn partner. Specifiek zal dit worden gecontroleerd aan de hand van de code 1105 of 2105 (beroepsmatig investeren van onroerende goederen) van de aangifte. Andere bijkomende stukken kunnen door de begiftigden worden voorgelegd of door de Vlaamse Belastingdienst worden opgevraagd.

15. Geen onroerende goederen hoofdzakelijk voor bewoning aangewend of bestemd

De vrijstelling is niet van toepassing op de verkrijging van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

De vrijstelling is niet van toepassing op de overdracht van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of bestemd zijn. Op deze wijze wil de decreetgever voorkomen dat zuiver privaat patrimonium, zonder enig bedrijfsdoel, onder de vrijstelling of aan het verminderd tarief wordt overgedragen. Overeenkomstig artikel 2.8.6.0.5 VCF worden de voorwaarden beoordeeld per kadastraal perceel of per gedeelte van een kadastraal perceel.

Of een onroerend goed al dan niet geheel of gedeeltelijk tot bewoning wordt aangewend of bestemd is, wordt per geval beoordeeld door de Vlaamse Belastingdienst. Indien slechts een gedeelte van het onroerend goed voor bewoning in aanmerking komt, moet in de akte een duidelijke vermelding gemaakt worden van de opsplitsing.

16. De blote eigendom van het beroepsgedeelte van de onroerende goederen vermeld onder punt 11 kunnen in onverdeeldheid geschonken worden aan de vrijstelling vermeld in artikel 2.8.6.0.3, §1, 1°, VCF.

17. De opsplitsing van het beroeps/privégedeelte van de betrokken onroerende goederen moet in de authentieke akte van schenking worden opgenomen. De waarachtigheid van deze opsplitsing zal achteraf door de Vlaamse Belastingdienst gecontroleerd worden. Cruciaal hierbij is het moment van de authentieke akte van schenking. Op dit ogenblik kan de Vlaamse Belastingdienst zich niet uitspreken over de opsplitsing.

18. Om de vrijstelling te behouden moet de activiteit van de familiale onderneming ononderbroken worden voorgezet gedurende drie jaar te rekenen vanaf de authentieke akte van schenking zoals voorzien in art. 2.8.6.0.6, §1, 1°, VCF. Bovendien mogen in dezelfde periode de geschonken onroerende goederen niet hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of worden bestemd (art. 2.8.6.0.6, §1, 2°, VCF).

19. Er wordt opgemerkt dat deze beslissing niet geldt als attest in de zin van artikel 3.21.0.0.1 VCF.