Overeenkomstig artikel 15 van het protocol van 15 juli 2015 tussen de Vlaamse Belastingdienst en de Federale Overheidsdienst Financiën betreffende de uitwisseling van patrimoniuminformatie in het kader van de overdracht van de dienst van belastingen bedoeld in artikel 3, eerste lid, 4° en 6° tot 8° van de Bijzondere Wet van 16 januari 1989 betreffende de financiering van de Gemeenschappen en de Gewesten, heeft de Vlaamse Belastingdienst een bindend advies verstrekt ten gevolge van de aanvraag tot voorafgaande beslissing bij de federale Dienst Voorafgaande Beslissingen inzake een partiële splitsing van de NV ‘A’.

Op xx juni 2016 werd de Vlaamse Belastingdienst door de Dienst Voorafgaande Beslissingen van de FOD Financiën in kennis gesteld van het feit dat de aanvrager verzaakt heeft aan de aanvraag tot voorafgaande beslissing voor wat betreft de bepalingen die louter federale materie aanbelangen.

Hierna volgt derhalve de voorafgaande beslissing zoals voorzien bij artikel 3.22.0.0.1 Vlaamse Codex Fiscaliteit over de voorgenomen verrichtingen en de toepassing van de bevraagde artikelen van de Vlaamse Codex Fiscaliteit.

1. De aanvraag strekt er toe, wat de onroerende goederen gelegen in het Vlaamse Gewest betreft, bevestiging te krijgen dat noch artikel 2.9.1.0.3, eerste lid, VCF (overeenkomstig artikel 2.9.1.0.3, derde lid, VCF) noch de anti-misbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2 VCF van toepassing is op de voorgenomen rechtshandelingen.

II. A. Identiteit van de partijen.

2. De aanvraag wordt ingediend door de heer ‘X’ namens:

a. De naamloze vennootschap ‘A’,

b. De heer ‘B’.

c. Mevrouw ‘C’.

3. De betrokken onroerende goederen betreffen

• Een appartement;
• Een penthouse;
• Een commerciële handelsruimte.
• Het appartement en het penthouse zijn onroerende goederen die privatief verhuurd worden. De commerciële handelsruimte wordt voor beroepsmatige doeleinden verhuurd.

II. B. Beschrijving van de voorgeschreven verrichtingen

4. De vennootschap, vermeld onder 2.a., is volgens de aanvragers zelf bedruipend.

50% van de aandelen (250 aandelen) zijn in handen van de aanvrager, vermeld onder 2.b. en 50% van de aandelen (250 aandelen) zijn in handen van de aanvrager, vermeld onder 2.c.

Het bestuur van de vennootschap, vermeld onder 2.a., werd sinds de algemene vergadering dd. 15 juni 2011 waargenomen door volgende personen:

• De heer B
• Mevrouw C
• De heer D

Dat de heer D, vader van mevrouw C, een bijzondere expertise had inzake het beheer van professioneel onroerend patrimonium.

Dat gedurende jaren hij zijn dochter nauw betrokken heeft bij de werkzaamheden waardoor deze ook sinds jaren actief is in de vastgoedsector en betrokken bij projectontwikkeling en verhuur van onroerende goederen aan derden-professione!en.

Dat de heeft D overleden is, waardoor mevrouw C zich vanaf dat moment exclusief heeft bezig gehouden met het beheer van het professionele patrimonium, gezien zij door het overlijden van de heer D aandeelhouder is van diverse andere vennootschappen die zich exclusief bezighouden met professioneel vastgoed en projectontwikkeling.

Dat de heer B zich enkel heeft beziggehouden met het residentiële vastgoed.

5. Op heden bevat NV A zowel professioneel als residentieel patrimonium.

De bedoeling van de reorganisatie is het opsplitsen van het commercieel en residentieel vastgoed, alsook het (toekomstig) integreren van NV A in de groepsstructuur van de professionele structuur, dan wel de mogelijkheid te bieden één van beide gedeelten af te stoten en de facto klaar te stomen voor verkoop aan derde met vrijwaring van het andere patrimonium.

Beide aandeelhouders zijn de mening toegedaan dat men zich dient toe te leggen op één enkel gedeelte van de vastgoedmarkt (commercieel vs. privatief). Ofwel gaat men zich exclusief tot professionelen richten (groter risico en grotere investeringen), ofwel gaat men zich exclusief focussen op de verhuur aan particulieren (kleiner risico en kleinere investeringen).

Na de partiële splitsing van de NV A zal de NEWCO dezelfde aandeelhoudersstructuur als NV A krijgen.

Na partiële splitsing zal de NV A de activiteit van verhuur van onroerende goederen bestemd voor professionelen verder zetten en klaargestoomd worden voor verkoop aan derden (share deal). De NEWCO zal de verhuur van onroerende goederen bestemd voor particulier gebruik voor haar rekening nemen.

De aanvraag tot voorafgaande beslissing strekt ertoe te horen bevestigen dat de partiële splitsing waarbij een deel van de activa en passiva worden overgedragen naar een nieuw op te richten vennootschap een verrichting betreft die wordt gekwalificeerd als een belastingneutrale fusie en splitsing zoals bepaald in artikel 211 §1, vierde lid WIB92.

De aanvraag tot voorafgaande beslissing strekt er eveneens toe te horen bevestigen dat de vrijstelling zoals voorzien in art. 117 W.Reg. van toepassing is op de geplande partiële splitsing.

Tenslotte strekt de aanvraag tot voorafgaande beslissing er ook toe te horen bevestigen dat de partiële splitsing, niet tot gevolg heeft dat de algemene antimisbruikbepaling in de inkomstenbelasting (artikel 344, §1, WIB 92) noch in de registratierechten (artikel18, §2, W. Reg.) van toepassing is.

6. Vrijstelling inzake registratierechten: Artikel 115bis W.Reg.

Een partiële splitsing wordt op het vlak van registratierechten beschouwd als een inbreng in een vennootschap. Artikel 117, §2, W. Reg. voorziet in een vrijstellingsregime los van het feit of de inbreng gemengd dan wel zuiver is, de ingebrachte activa moeten evenwel kunnen worden gekwalificeerd als een bedrijfstak of universaliteit van goederen. Andere voorwaarden voor de toepassing van het vrijstellingsregime zijn:

• De vennootschap die de inbreng doet, heeft de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Gemeenschappen. In casu is aan deze voorwaarde voldaan.
• De aandeelhouders van de bestaande vennootschap moeten volledig in aandelen van de nieuwe opgerichte vennootschap worden vergoed. Er mag geen opleg in geld betaald worden die een tiende van de nominale waarde van de toegekende aandelen overschrijdt. Ook deze voorwaarde zal voldaan zijn.

Conform artikel 680 W.Venn. kan een bedrijfstak worden omschreven als een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken. In concreto betekent dit dat de materiële vaste activa door de inbreng genietende vennootschap moeten aangewend worden voor de exploitatie van een afdeling, welke vanuit een technisch en organisatorisch oogpunt een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken.

Aangezien de affectatie van de verschillende onroerende goederen waarvan sprake verschillend zal zijn per vennootschap, zal elke categorie op zich een autonome activiteit uitmaken die zowel technisch als organisatorisch op eigen kracht kan functioneren. Er moet dan ook aangenomen worden dat het in deze een inbreng van bedrijfstak in een vennootschap betreft, hetwelk valt onder toepassing van artikel 117 W.Reg.

Het verschil in affectatie reflecteert zich in de noodzaak naar een verschillend beheer van de onroerende goederen, zowel op vlak van de administratieve opvolging als op het vlak van het strategisch beleid. De twee bedrijfstakken (professioneel en residentieel) zullen autonoom kunnen functioneren, het is bovendien zeer menselijk. Elke vennootschap zal na de partiële splitsing haar eigen bestaan kunnen leiden met een eigen (investerings-)beleid dat toegespitst is op het type vastgoed en de markt waarop ze zich manifesteert.

Er moet dienvolgens, volgens de aanvragers, worden besloten dat het inderdaad een inbreng van bedrijfstak betreft, die tot doel heeft een efficiënter en rationeler (gedifferentieerd) beleid toe te laten.

Er moet dienvolgens worden besloten dat het een inbreng van onroerende goederen in een vennootschap betreft die tot doel heeft een efficiënter en rationeler beleid toe te laten.

7. Toepassing van de anti-misbruikbepaling : Artikel 18,§ 2 Vl. W Reg./ artikel 3.17.0.0.2 VCF

Met betrekking tot een mogelijk misbruik op het vlak van de registratierechten wenst mijn cliënte erop te wijzen dat de herstructurering niet tot doel heeft het algemeen verkooprecht op de overdracht van onroerende goederen te omzeilen. De partiële splitsing mag immers niet worden gereduceerd tot een overdracht van onroerende goederen. Zoals blijkt uit het voorgaande is er sprake van drie operationele bedrijfstakken, die na herstructurering optimaal kunnen worden verder uitgebouwd.

Gelet op artikel 3.22.0.0.2 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot volgende voorafgaande beslissing:

8. Wat het Vlaamse gewest betreft wordt in wat volgt de voorgenomen partiële splitsing beoordeeld in het licht van art. 2.9.1.0.3, derde lid VCF en art. 2.17.0.0.2 VCF.

Art. 2.9.1.0.3 VCF luidt:

“Met behoud van de toepassing van artikel 2.9.1.0.1, wordt, behoudens vestiging van de belasting, vermeld in hoofdstuk 10 en 11, het verkooprecht gevestigd op een inbreng van onroerende goederen als vermeld in artikel 115bis van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten in een Belgische vennootschap naarmate die inbreng anders vergoed wordt dan bij toekenning van maatschappelijke rechten.

Als een inbreng als vermeld in het eerste lid meteen onroerende goederen als vermeld in artikel 115bis van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten en goederen van een andere aard omvat, worden, niettegenstaande elk strijdig beding, de maatschappelijke rechten en de andere lasten die de vergoeding van de vermelde inbreng uitmaken, geacht evenredig verdeeld te zijn tussen de waarde die aan de onroerende goederen is toegekend en de waarde die aan de andere goederen is toegekend, bij de overeenkomst. De te vervallen huurprijzen van de huurcontracten waarvan de rechten worden ingebracht, worden evenwel geacht alleen op de laatstvermelde rechten betrekking te hebben.

Het eerste en het tweede lid zijn niet van toepassing op de inbreng van de universaliteit van de goederen of van een bedrijfstak, vermeld in artikel 117, § 1 en § 2, van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten.

Dit artikel is ook van toepassing op de oprichting van nieuwe vennootschappen, als vermeld in artikel 118 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten.“.

Artikel 3.17.0.0.2 VCF luidt:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”.

9. Art. 2.9.1.0.3, derde lid, VCF bevat een uitzondering op de heffing van het verkooprecht op de betrokken onroerende goederen in het Vlaamse Gewest gelegen bij een gemengde inbreng. Het verkooprecht zal immers niet geheven worden als de inbreng betrekking heeft op een universaliteit van goederen of een bedrijfstak.

De aanvragers verduidelijken niet welke activa/passiva via de partiële splitsing worden ingebracht in de NEWCO. Er kan dus niet beoordeeld worden of de inbreng kan kwalificeren als de inbreng van een universaliteit van goederen of van een bedrijfstak.

Wel kan er reeds worden opgemerkt dat de inbreng (afsplitsing) van onroerende goederen met de eventueel op deze goederen rustende schulden bezwaarlijk als de afsplitsing van een universaliteit van goederen of van een bedrijfstak kan worden beschouwd.

Ook is het het besluitvormingsorgaan niet duidelijk wat er na de fase van partiële splitsing gaat gebeuren.

10. De voorgenomen rechtshandeling(en) worden voor zover als nodig gevat door de anti-misbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2 VCF. Op basis van de verstrekte gegevens bewijzen de aanvragers niet dat de keuze voor de voorgenomen rechtshandeling(en) door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting.