1. De aanvraag strekt er toe bevestiging te krijgen dat :

a) de voorgenomen verrichting ertoe zal leiden dat ‘de holding’ een handelsactiviteit (in de oorspronkelijke aanvraag ‘reële economische activiteit’ genaamd) zal hebben in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, eerste lid, 2° VCF of artikel 2.7.4.2.2, §2, eerste lid, 2° VCF;

b) de instemming van de schenker/erflater als bestuurder van de ‘holding’ met de voorgenomen verrichting in zijn hoofde niet kan worden beschouwd als fiscaal misbruik in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

II. A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De aanvraag wordt ingediend door X, namens :

• de schenker/erflater
• Mevrouw ‘A’
• De heer ‘B’ ;
• Mevrouw ‘C’ ;

  (hierna samen genoemd “de begiftigden/erfgenamen”)

• De ‘Stichting’, een stichting naar Nederlands recht,
• De ‘N.V. 1’
• De “holding”
• De ‘N.V. 2’, een N.V. naar Belgisch recht,
• De ‘N.V. 3’, een N.V. naar Belgisch recht,
• De ‘N.V. 4’, een N.V. naar Belgisch recht,
• De ‘N.V. 5’, een N.V. naar Belgisch recht.

II. B. Beschrijving van de huidige situatie

3. De schenker/erflater is eigenaar van een bedrijfsconcern met belangen in meer dan 180 vennootschappen.

4. De stichting houdt de volle eigendom van 120.000.000 (ongeveer 81%) aandelen van N.V.1, in ruil waarvoor zij 120.000.000 certificaten heeft uitgegeven die allen in volle eigendom toebehoren aan de schenker/erflater.

5. Het kapitaal van N.V. 1 wordt vertegenwoordigd door 148.662.037 aandelen, die voor 81% toebehoren aan de stichting en voor 19% aan de schenker/erflater.

N.V. 1 is een holdingvennootschap met als activiteit het aanhouden en beheren van haar participatie in de holding.

De N.V. 1 is eigenaar van 12.162 aandelen van de holding, wat neerkomt op een meerderheidsparticipatie van afgerond 99,6%.

6. De holding is de Belgische holdingvennootschap van het concern, en heeft als economische activiteit onder meer het leveren van diensten aan diverse dochtervennootschappen. Deze intra-groepsdiensten zijn drieledig en omvatten:

• Juridische diensten;
• Diensten op fiscaal, boekhoudkundig en administratief vlak;
• Diensten op het gebied van vastgoedontwikkeling.

De holding beschikt hiertoe over een team van 15 werknemers.

Daarnaast houdt de holding participaties in diverse dochtervennootschappen aan, waaronder een 99,99%-participatie in N.V.2.

De schenker/erflater is gedelegeerd bestuurder van de holding.

7. De N.V. 5 is een ‘achterachterkleindochtervennootschap’ van de holding:

Op één aandeel na, worden alle aandelen van de N.V.5 op vandaag aangehouden door de Belgische N.V.4;

4.246.954 aandelen van de N.V.4 (i.e. 99,65%) worden op hun beurt aangehouden door de Belgische N.V.3;

De aandelen van de N.V.3 worden voor 99,99% (7.399.776 aandelen) aangehouden door de Belgische N.V. 2; en

De N.V. 2 is op vandaag een 99,99%-dochtervennootschap van de Holding.

De N.V. 5 levert IT-diensten aan vennootschappen die deel uitmaken van de ‘N.V.4-groep’, een Europese groep van call centers actief in België, Frankrijk, Nederland en Marokko.

Meer bepaald heeft N.V. 5 een overeenkomst gesloten met N.V. 4 en andere vennootschappen op grond waarvan N.V. 5 aan deze vennootschappen bepaalde diensten verschaft die niet relevant zijn voor deze beslissing.

Voor deze diensten betalen de N.V. 4 en de andere vennootschappen een vergoeding die afhankelijk is van “the number of workstations that are operated by each Company, to be increased by a lump sum operational support fee per workstation”.

Daarnaast is deze vergoeding ook afhankelijk van het aantal uren dat aan het project wordt gespendeerd en van het profiel van de ingeschakelde personeelsleden.

Voor deze diensten stelde de N.V. 5 in 2014 tweeëntwintig voltijdse en drie deeltijdse personeelsleden tewerk.

De N.V.5 factureert haar diensten op maandbasis.

II. C. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

8. De schenker/erflater wenst op termijn zijn (certificaten van) aandelen van N.V. 1 over te dragen, door middel van schenking of erfenis, aan de begiftigden/erfgenamen.

9. De raad van bestuur van de holding – waarvan de schenker/erflater deel uitmaakt – overweegt om de hierboven beschreven bedrijfstak van de N.V. 5 over te kopen van de N.V. 5 voor een nog nader tussen partijen overeen te komen prijs.

10. Deze overname van de activiteit van de N.V. 5 kadert enerzijds in een operationele herschikking van deze activiteit binnen de groep, waarbij het de wens is dat de holding deze activiteit zal voeren voor de bestaande klanten van N.V. 5 en het tevens de bedoeling is dat de holding deze activiteit gaat uitbouwen door IT-diensten te gaan leveren aan dochtervennootschappen waaraan de holding nu reeds intra-groepsdiensten levert, zoals hoger beschreven onder randnummer 6. De wijze waarop de betrokken activiteit momenteel door N.V. 5 wordt gevoerd (cf. de voormelde IT-contracten en wijze van facturatie van de prestaties), zou hierbij niet wijzigen.

11. Concreet zou deze aankoop tot gevolg hebben dat de holding de activiteit van N.V. 5, die bestaat in het verstrekken van IT-diensten aan vennootschappen die deel uitmaken van de ‘N.V. 4-groep’ zou overnemen, met inbegrip van de tweeëntwintig voltijdse en drie deeltijds personeelsleden van N.V.5 die deze diensten momenteel effectief leveren. Deze activiteit zal worden overgenomen samen met, alle activa, passiva, rechten, verplichtingen, schulden en latenties die deze bedrijfstak vormen, en die nodig zijn om de activiteit te kunnen voortzetten.

12. De erflater/schenker wenst zijn (certificaten van) aandelen van N.V. 1 op termijn over te dragen aan de erfgenamen/begiftigden.

Aangezien de erflater/schenker zijn fiscale woonplaats heeft in het Vlaamse Gewest en niet de intentie heeft om te verhuizen, zal een schenking van (certificaten van) aandelen in principe belast worden met 3% schenkbelasting.

Indien de schenker/erflater zou overlijden vooraleer hij de (certificaten van) aandelen van N.V. 1 heeft kunnen schenken, zullen deze (certificaten van) aandelen vererven, waarbij er in principe progressieve successierechten tot 27% verschuldigd zijn.

13. Overeenkomstig de artikelen 2.8.6.0.3 en 2.7.4.2.2 VCF zou de schenking of vererving van (certificaten van) aandelen van N.V. 1 kunnen genieten van een vrijstelling van schenkbelasting respectievelijk een verminderd tarief van 3% erfbelasting.

14. Dit ‘fiscale gunstregime voor familiale vennootschappen’ is evenwel pas van toepassing indien voldaan is aan een dubbele toepassingsvoorwaarde: de schenker of erflater moet een voldoende substantiële participatie hebben (de zogenaamde ‘participatievoorwaarde’) en de familiale vennootschap moet economisch actief zijn (de zogenaamde ‘economische activiteitvoorwaarde’).

15. De participatievoorwaarde valt buiten het bestek van deze aanvraag en wordt om die reden ook niet verder omschreven en toegelicht.

16. Aangezien de (certificaten van) aandelen van N.V. 1 op termijn zullen worden overgedragen via schenking of via erfenis, zal het voornoemde fiscale gunstregime slechts van toepassing zijn indien de N.V. 1 overeenkomstig de artikelen 2.8.6.0.3 en 2.7.4.2.2 VCF kan worden aangemerkt als een ‘familiale vennootschap’. N.V.1 zal maar een familiale vennootschap zijn indien ofwel N.V. 1 zelf voldoet aan de economische activiteitvoorwaarde, ofwel indien de holding aan deze voorwaarde voldoet. Aangezien de holding immers ten belope van 99,6% een rechtstreekse dochtervennootschap van N.V. 1 is, kan – in de hypothese dat N.V. 1 zelf niet voldoet aan de economische activiteitvoorwaarde – N.V. 1 toch een familiale vennootschap zijn indien de holding voldoet aan de economische activiteitvoorwaarde.

17. De economische activiteitvoorwaarde is drieledig:

Eerst en vooral houdt de voorwaarde in dat de betrokken vennootschap in haar statuten een economische activiteit tot doel moet hebben.

Ten tweede moet de betrokken vennootschap ook in realiteit een economische activiteit voeren, met name een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of moet zij een vrij beroep uitoefenen.

Tot slot mag de vennootschap niet vermoed worden om ‘inactief’ te zijn. Een dergelijk wettelijk vermoeden iuris tantum speelt wanneer uit de jaarrekening van één van de laatste drie afgesloten boekjaren voor de overdracht blijkt dat de breuk met als teller ‘terreinen en gebouwen’ (post 22) en als noemer ‘totaal actief’ (post 20/58) groter is dan 50/100 én, cumulatief, de breuk met als teller ‘bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen’ (post 62) en als noemer ‘totaal actief’ (post 20/58) kleiner of gelijk is aan 15/1.000.

18. Het eerste en derde luik van de economische activiteitvoorwaarde vallen buiten het bestek van deze aanvraag en worden om die reden ook niet verder omschreven en toegelicht.

19. De huidige activiteit van N.V.1 bestaat in het aanhouden en beheren van haar participatie in de holding. Mede gelet op het arrest van het Hof van Cassatie van 15 oktober 1998 zal deze activiteit onvoldoende zijn om de N.V. als ‘reëel economisch actief’ in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, eerste lid, °2 VCF of artikel 2.7.4.2.2, §2, eerste lid, 2° VCF beschouwd te worden

20. N.V. 1 kan evenwel alsnog een familiale vennootschap zijn indien de holding economisch actief is, en dus o.a. ook in realiteit een economische activiteit voert.

Zoals hoger vermeld bestaat de huidige economische activiteit van de holding onder meer uit het verlenen van juridische en boekhoudkundige diensten aan dochtervennootschappen en de advisering omtrent onroerend goed-projecten van bepaalde dochtervennootschappen.

Aangezien de Vlaamse Belastingdienst dergelijke klassieke holdingactiviteiten niet steeds als een reële economische activiteit in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, eerste lid, 2° VCF of artikel 2.7.4.2.2, §2, eerste lid, 2° VCF beschouwt, en het op vandaag dan ook niet zeker is of de holding een reële economische activiteit heeft in de zin van dat fiscaal gunstregime, is het ook niet zeker dat de begiftigden/erfgenamen (mits voldaan is aan alle andere toepassings-voorwaarden) zal kunnen genieten van het fiscaal gunstregime bij de overdracht van zijn (certificaten van) aandelen van de N.V. 1.

21. Door de voorgenomen verrichting, met name de koop-verkoop tussen de holding en N.V. 5 van de beschreven bedrijfstak van N.V. 5, zullen de bestaande activiteiten van de holding worden uitgebreid, wat operationeel gewenst is, en zal de holding een reële economische activiteit hebben in de zin van artikel 2.8.6.0.3, §2, eerste lid, 2° VCF c.q. artikel 2.7.4.2.2, §2, eerste lid, 2° VCF.

22. Gelet op zijn dubbele hoedanigheid in deze, met name enerzijds als certificaathouder van de aandelen van N.V. 1 en anderzijds als lid van het bestuur van de holding dat moet instemmen met de voorgenomen verrichting, wenst de schenker/erflater hierbij zekerheid te verkrijgen dat de certificaten van aandelen van N.V. 1 na implementatie van de voorgenomen verrichting kunnen worden geschonken aan het nultarief inzake schenkbelasting of kunnen vererven aan zijn erfgenamen/begiftigden aan het verlaagd tarief van 3% erfbelasting (ervan uitgaande dat de overige voorwaarden van het Vlaams fiscaal gunstregime voldaan zijn en blijven).

23. Op die manier wordt vermeden dat bij een onverhoopt overlijden van de schenker/erflater tot 27% erfbelasting verschuldigd zal zijn over de totaliteit van de waarde van de certificaten van aandelen N.V. 1, wat – gelet op de huidige waarde – een aanzienlijke fiscale kostprijs voor de erfgenamen zou impliceren.

Om de erfgenamen toe te laten deze successiekost te betalen zouden wellicht middelen aan de groep moeten worden onttrokken, waardoor deze middelen niet langer beschikbaar zijn voor de financiering van de operationele activiteiten van de groepsvennootschappen en de verdere uitbouw van de groep, wat een negatieve invloed zou kunnen hebben op de tewerkstelling binnen de groep.

24. De voorgenomen verrichting beantwoordt dan ook aan de doelstelling van de Vlaamse decreetgever, en de goedkeuring door de schenker/erflater, als bestuurder van de holding, met de voorgenomen verrichting kan in zijn hoofde dan ook niet worden beschouwd als fiscaal misbruik in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

De instemming door de schenker/erflater met de voorgenomen verrichting kan met andere woorden niet worden beschouwd als een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen die een verrichting tot stand brengt waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van de VCF of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, waarbij de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Integendeel, door in te stemmen met de voorgenomen verrichting wordt zekerheid verkregen dat de holding een reële economische activiteit heeft waardoor de certificaten van aandelen van N.V. 1 kunnen worden overgedragen met toepassing van het Vlaams fiscaal gunstregime voor de overdracht van familiebedrijven, wat van belang is met het oog op de continuïteit van de groep. Hiermee wordt net een belangrijke doelstelling van de Vlaamse decreetgever gerealiseerd, zodat er geen sprake kan zijn van het verkrijgen van een belastingvoordeel dat in strijd zou zijn met de doelstellingen van de betrokken bepalingen uit de VCF.

25. Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing :

M.b.t. DEELVRAAG 1 : Er zijn aanwijzingen dat de holding voldoet aan de handelsactiviteitvoorwaarde zoals beschreven in art. 2.8.6.0.3§2,eerste lid,2° VCF of art. 2.7.4.2.2§2, eerste lid, 2° VCF, ongeacht of de voorgenomen verrichting wordt doorgevoerd of niet.

26. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting of het verminderd tarief van de erfbelasting moet aan de volgende voorwaarden cumulatief voldaan zijn:

er moet voldaan zijn aan de participatievoorwaarde zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §1, 2° en 2.7.4.2.2, §1, 2° VCF (= PARTICIPATIEVOORWAARDE)

de vennootschap moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, dan wel minstens 30 % van de aandelen houden van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, eerste en tweede lid en 2.7.4.2.2, §2, 1°, eerste en tweede lid VCF (= HANDELSACTIVITEITVOORWAARDE)

de vennootschap moet een reële economische activiteit hebben als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1° derde lid en 2.7.4.2.2, §2, 1°, derde lid VCF (= VOORWAARDE VAN ECONOMISCHE ACTIVITEIT)

27. PARTICIPATIEVOORWAARDE :

De participatievoorwaarde vormt geen onderdeel van huidige aanvraag tot voorafgaande beslissing.

28. HANDELSACTIVITEITVOORWAARDE :

Aangezien de N.V. 1 een holdingvennootschap is met als activiteit het aanhouden en beheren van haar participatie in de holding, kan zij zelf niet kwalificeren als familiale vennootschap bij gebrek aan nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of vrij beroep.

De N.V.1 kan echter in aanmerking komen voor de gunstregeling indien ze minstens 30% van de aandelen aanhoudt in minstens één directe dochtervennootschap die wel dergelijke activiteit uitoefent en haar zetel van werkelijke leiding binnen de EER heeft.

De holding heeft haar zetel van werkelijke leiding in de EER en levert intragroepsdiensten aan diverse dochtervennootschappen, wat voldoende is opdat er sprake zou zijn van een nijverheids-, of handelsactiviteit.

De intragroepsdiensten zijn vervat in het maatschappelijk doel in de statuten

Uit de jaarrekening blijkt dat er sprake is van omzet, aankopen van handelsgoederen, voorraden en handelsschulden, wat er op wijst dat de holding in werkelijkheid een nijverheids- of handelsactiviteit uitoefent.

Via haar meerderheidsparticipatie van 99,6% in de holding, voldoet de N.V.1 aan de voorwaarde minstens 30% van de aandelen aan te houden in één directe dochtervennootschap.

Uit de overgemaakte stukken blijkt dat er geen argumenten voorhanden zijn om aan te nemen dat de holding op heden niet voldoet aan de handelsactiviteitvoorwaarde.

Teneinde absolute rechtszekerheid te bekomen omtrent het al dan niet voldoen aan de handelsactiviteitvoorwaarde, is in art. 3.21.0.0.1 VCF voorzien in de mogelijkheid om een voorafgaand attest aan te vragen.

Voorafgaand aan de authentieke akte van schenking kan de belanghebbende een verzoek richten tot de Vlaamse Belastingdienst om een attest te bekomen waaruit blijkt dat op het moment van het verzoek en op basis van de gegevens aangereikt door de verzoeker, al dan niet aan de voorwaarden van artikel 2.8.6.0.3 VCF is voldaan.

De belanghebbende dient hiertoe het initiatief te nemen.

29. VOORWAARDE VAN ECONOMISCHE ACTIVITEIT

De voorwaarde van economische activiteit vormt geen onderdeel van huidige aanvraag tot voorafgaande beslissing.

Een vennootschap die cumulatief voldoet aan volgende voorwaarden, wordt geacht geen reële activiteit te hebben :

de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen maken een percentage gelijk of lager dan 1,50 % uit van de totale activa.

De terreinen en gebouwen maken meer dan 50% uit van het totale actief

De vennootschappen die geacht worden geen reële activiteit te hebben, kunnen echter het tegenbewijs leveren door aan te tonen dat het onroerend goed dat zich in de vennootschap bevindt wordt aangewend voor de economische activiteit van de vennootschap, en derhalve geen privaat patrimonium betreft.

Aangezien in casu de N.V.1 enkel als familiale vennootschap kan aangemerkt worden omdat zij minstens 30% van de eigendom van de aandelen aanhoudt in de holding, worden de parameters gecontroleerd op niveau van de volledige groep en dus op basis van de geconsolideerde jaarrekening.

Op vraag van de Vlaamse Belastingdienst werden de geconsolideerde jaarrekening van de holding van 2014, de jaarrekening van N.V.1 van 2014 en de geconsolideerde jaarrekening van N.V.1 van 2013 overgemaakt.

Op basis van deze stukken blijkt dat niet cumulatief voldaan is aan de beide parameters en de vennootschap aldus geacht wordt een economische activiteit te hebben.

Uit de beschikbare gegevens blijkt dat de voorgenomen verrichting niet noodzakelijk is om de (certificaten van) aandelen van N.V.1 over te dragen aan de erfgenamen/begiftigden met vrijstelling van schenkbelasting of verminderd tarief van erfbelasting.

De voorgenomen verrichting kan echter wel een invloed hebben op de waardering van de vrijstelling van de schenkbelasting of het verlaagd tarief van de erfbelasting.

De vrijstelling of het verlaagd tarief wordt immers beperkt tot de waarde van de aandelen van de N.V. 1 in de onderliggende holding.

M.b.t. DEELVRAAG 2 : De instemming van de schenker/erflater als bestuurder van de holding met de voorgenomen verrichting wordt op zich in zijn hoofde niet gevat door de anti-misbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

30. Artikel 3.17.0.0.2 VCF luidt:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”.

31. Het feit dat de schenker/erfgenaam in zijn hoedanigheid van bestuurder van de holding zijn instemming geeft aan de voorgenomen verrichting wordt in zijn hoofde niet gevat door de anti-misbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2 VCF. De hoedanigheid van de schenker/erflater doet in casu niet terzake.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de registratiebelasting en erfbelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen.