1. De aanvraag heeft betrekking op de aandelen in een residentiële projectvennootschap, dat (zakelijke rechten op) een onroerend goed zou aanhouden dat zich situeert in het Vlaams Gewest.

2. Deze aanvraag strekt ertoe bevestiging te verkrijgen dat:

2.1. De voorgenomen overdracht van de aandelen van de residentiële projectvennootschap D geen belastbaar voorwerp uitmaakt in de zin van artikel 2.9.1.0.1. VCF zodat er geen verkooprecht overeenkomstig artikel 2.9.4.1.1 VCF verschuldigd is.

2.2. De voorgenomen overdracht van de aandelen van de residentiële projectvennootschap D geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

3. De voorafgaande beslissing wordt aangevraagd door:

Vennootschap A, met maatschappelijke zetel te […], en ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer […] (hierna "Vennootschap A").

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

4. Vennootschap B is een vennootschap met maatschappelijke zetel te […], en ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer […] (hierna "vennootschap B"). vennootschap B houdt 100% van de aandelen aan van Vennootschap C, met maatschappelijke zetel te […], en ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer […] (hierna " Vennootschap C ").

Vennootschap C houdt op haar beurt 100% van de aandelen aan van Vennootschap A, met maatschappelijke zetel te […], en ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer […].

Vennootschap A is volle eigenaar van een perceel grond met de volgende adressen en kadastrale nummers, gelegen in een gebied waarop het gewestelijk ontwikkelingsplan een ontwikkelingsproject goedkeurde van tussen de 35.000 en 40.000 m2 winkels, kantoren en woningen:

1) Grond, gelegen in de […], kadastraal nummer […];

2) Bouwgrond, gelegen aan de […], kadastraal nummer

3) Grond, gelegen aan de […], kadastraal nummer […];

4) Grond, gelegen aan de […], kadastraal nummer […];

5) Grond, gelegen aan de […], kadastraal nummer […];

6) Elektr. cabine, gelegen aan de […], kadastraal nummer […];

7) Bouwgrond, gelegen aan de […], kadastraal nummer […];

8) Bouwgrond, gelegen aan de […], kadastraal nummer […];

9) Grond, gelegen aan de […], kadastraal nummer […];

10) Bouwgrond, gelegen aan de […], kadastraal nummer […];

11) Bouwgrond, gelegen aan […], kadastraal nummer […];

12) Bouwgrond, gelegen aan de […], kadastraal nummer […];

13) Garage, gelegen aan de […], kadastraal nummer […];

14) Grond, gelegen aan de […], kadastraal nummer […];

15) Grond, gelegen in de […], kadastraal nummer […].

Het voornemen bestaat erin om op voormeld perceel grond een vastgoedproject te ontwikkelen dat verschillende gedeelten zal omvatten:

• Een residentieel gedeelte;
• Een kantoorgedeelte;
• Een commercieel gedeelte; en
• Een overig gedeelte.

In dit kader zou Vennootschap A een basisakte laten opmaken met het oog op de beschrijving van het onroerend geheel, van de privatieve en gemeenschappelijke gedeelten en de opdeling van de grondaandelen in functie van de verschillende bestemmingen. Vervolgens zouden voormelde grondaandelen en/of een opstalrecht op volume worden ingebracht in/toegekend aan onderscheiden projectvennootschappen, in functie van de concrete bestemming.

Afzonderlijke projectvennootschappen laten toe om de risico's en aansprakelijkheden zoveel als mogelijk te groeperen. Verder komt het in de vastgoedpraktijk vaak voor dat een potentiële investeerder:

• Geïnteresseerd is in één specifiek type vastgoed (veelal het type vastgoed waar men enige affiniteit mee heeft); en
• Wil instappen op aandeelhoudersniveau. Op die manier is de investeerder bijvoorbeeld vrij bij het bepalen van zijn investeringsbedrag (los van de vastgoedwaarde van het individueel vastgoed).

Op die manier kan men op aandeelhoudersniveau voormelde investeerders aantrekken, terwijl men op vennootschapsniveau nog steeds beschikt over de mogelijkheid om het door haar aangehouden vastgoed individueel te verkopen of te verhuren.

Op vandaag bestaat er reeds concrete interesse in de overname van de aandelen van de projectvennootschap op voorwaarde dat deze projectvennootschap de te realiseren woontoren "[…]" onbeperkt in de tijd kan aanhouden in volle eigendom (hierna "residentiële projectvennootschap D").

De doelstelling van eeuwigdurende volle eigendom kan worden bereikt door ofwel een eeuwigdurend opstalrecht op de grond toe te kennen aan de residentiële projectvennootschap D voor wat betreft het volume van de woontoren, ofwel het grondaandeel in te brengen dat betrekking heeft op de woontoren.

In theorie is sinds het nieuwe Goederenrecht een eeuwigdurend opstalrecht mogelijk voor zogenaamde "complexe en heterogene onroerende goederen", maar deze theoretische mogelijkheid kent praktisch vele beslommeringen en onzekerheden.

Dit wordt ook erkend in de rechtsleer (N. CARETIE en R. JANSEN, Handboek goederenrecht, 2022, Antwerpen, Intersentia, 866-867):

"De vereiste van multifunctionaliteit is bovendien betwistbaar en geeft aanleiding tot discussies. Wat een (voldoende) verschillende bestemming of functie is, is vooraf niet met zekerheid te bepalen. Is een rotatieparking een andere bestemming dan een private parkeergarage? Is een kantoor anders dan een kleinhandel? Is een kleinhandel anders dan een ambacht? Daarnaast en vooral is het onduidelijk of, als er meerdere volumes zijn, elk volume een andere bestemming moet hebben dan wel het volstaat dat de aangrenzende volumes een verschillende functie hebben. Een voorbeeld van het eerste is een complex met ondergrondse parkings, een gelijkvloerse commerciële bestemming en daarboven appartementen. Maar wat met het tweede geval, dat bijvoorbeeld aan de orde is in een complex met parkings op niveau -2, een commerciële -1, gelijkvloerse parkings en daarboven een residentiële bestemming? Aangezien een eeuwigdurend opstalrecht slechts kan worden gevestigd 'wanneer' aan de wettelijke vereisten is voldaan, moeten die diverse bestemmingen bovendien bij de vestiging vastliggen. Daaruit volgt dat de eeuwigdurende opsplitsing komt te vervallen als de heterogeniteit wegvalt door een functiewijziging. Het lijkt dan ook dat er bij de vestiging van het opstalrecht een regeling over de (mogelijke) bestemming(en) moet zijn uitgewerkt (zie art. 3.180, tweede lid BW). Het vereiste heterogene karakter leidt ook tot vragen inzake het tenietgaan van het opstalrecht, waarover hierna meer.".

Gelet op het voorgaande overweegt Vennootschap A -voor dit stuk van het residentiële gedeelte - het grondaandeel dat betrekking heeft op voormelde woontoren in te brengen in de residentiële projectvennootschap D, die de woontoren zal laten oprichten, zodat de residentiële projectvennootschap de volle eigendom van de volledige woontoren zal aanhouden.

Op grond van doorslaggevende niet-fiscale motieven zal een andere juridische vormgeving worden gehanteerd dan het geval is voor het overige stuk van het residentiële gedeelte alsook voor de andere gedeelten (kantoor, commercieel, overig).

Bovendien kan de keuze voor de inbreng van het grondaandeel, eerder dan te werken met een eeuwigdurend opstalrecht, niet ingegeven zijn door fiscale motieven aangezien een grondaandeel dat bezwaard is met een eeuwigdurend opstalrecht sowieso een uiterst beperkte/nihil economische waarde heeft.

De uiteindelijke geïnteresseerde koper is gestructureerd onder de vorm van een Gereglementeerd Vastgoedbeleggingsfonds (hierna "GVBF") en wordt gereguleerd door de FSMA. De overdracht van de aandelen zou plaatsvinden onder de cumulatieve opschortende voorwaarden van het bekomen van een Ruimtelijk Uitvoeringsplan (hierna "RUP"), een bouwvergunning, alsook de bouw van de vloerplaat waarop de woontoren zal worden opgericht, dit alles binnen een welbepaalde termijn.

De ondertekening van de koop-verkoopovereenkomst voor de aandelen van de residentiële projectvennootschap D (onder voormelde opschortende voorwaarden) wordt in eerste instantie afhankelijk gemaakt van het bekomen van een positieve voorafgaande beslissing van uw administratie.

Tussen de ondertekening van de koop-verkoopovereenkomst ("signing") en de daadwerkelijke overdracht ("closing") kunnen, gelet op de aangehaalde opschortende voorwaarden, enkele jaren verlopen. Intussen zal de residentiële --projectvennootschap D de nodige contracten (waaronder een aannemingsovereenkomst) sluiten teneinde de woontoren te kunnen (laten) oprichten.

Op het ogenblik van de closing zal een compensatie plaatsvinden tussen de verkoopprijs voor de aandelen en een lening aan de verkoper, verstrekt in 2023 door een vennootschap uit de entourage van de geïnteresseerde GVBF, die mogelijk als eerste koper van de aandelen zal optreden. Dit laatste is ingegeven door het wettelijke verbod voor een GVBF om langer dan 24 maanden aandelen in vennootschappen aan te houden (waarna een fusie of een herverkoop zich opdringt), en de vaststelling dat de aandelen mogelijk teruggenomen zullen moeten worden door de verkoper indien de voorlopige oplevering van de woontoren niet plaats zou vinden binnen 48 maanden na closing. Voormelde lening staat voor alle duidelijkheid los van de overdracht van de aandelen van de residentiële projectvennootschap D, die aan bepaalde onzekere voorwaarden verbonden is.

1. BEVOEGDHEID VLABEL

Het registratierecht op de overdrachten ten bezwarende titel van in België gelegen onroerende goederen vormt een gewestelijke belasting. Deze belasting wordt aan de gewesten toegewezen in functie van hun locatie. Voor het registratierecht is dit de plaats waar het onroerend goed gelegen is. Gelet op het feit dat het grondaandeel dat betrekking heeft op voormelde woontoren en dat in volle eigendom zal worden ingebracht in de residentiële projectvennootschap D, gelegen is te […], heeft het Vlaams Gewest de bevoegdheid inzake registratiebelasting. Daarenboven heeft de uiteindelijke geïnteresseerde koper van de aandelen, een GVBF, de intentie om de units van de woontoren te verhuren aan particulieren, vrij van belasting over de toegevoegde waarde (hierna "btw"). De residentiële projectvennootschap D in kwestie zal m.a.w. geen "beroepsverkoper" zijn, noch zal er enige aanmoediging bestaan om optioneel te verkopen onder toepassing van btw.

2. WAT BETREFT DE AFWEZIGHEID VAN ENIG BELASTBAAR VOORWERP IN DE ZIN VAN ARTIKEL 2.9.1.0.1 VCF

Artikel 2.9.1.0.1 VCF luidt als volgt:

"Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten wordt het verkooprecht gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die als titel gelden van een overeenkomst houdende overdracht onder bezwarende titel van eigendom of vruchtgebruik van onroerende goederen, met uitsluiting van de inbrengen, vermeld in artikel 115bis van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten."

De overdracht van roerende goederen, met inbegrip van aandelen, wordt niet als dusdanig onderworpen aan het verkooprecht ingevolge enige bepaling van de Vlaamse Codex Fiscaliteit.

Merk op dat dit vroeger wel het geval was onder de oude artikelen 81 en 82 W.Reg. dewelke "overdrachten bij wijze van betaling van aandelen, obligaties en andere immateriële roerende goederen" belastbaar stelden. Intussen zijn de voormelde artikelen opgeheven.

De Belgische wetgever heeft - vooral op internationaal niveau - evenmin de intentie getoond om de overdracht van aandelen te beschouwen als een overdracht van onroerend goed wanneer het voornaamste actief van de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen, uit onroerend goed bestaat.

In voormeld kader moet wel melding worden gemaakt van het federale administratieve standpunt R 44/16-01:

"Wanneer, bij gelijktijdige overdracht van alle aandelen van een naamloze vennootschap aan één persoon of aan een nieuwe groep, er uit de bijzondere omstandigheden van de zaak blijkt dat niet de aandelen, doch de goederen van de vennootschap het voorwerp van de overeenkomst uitmaken, is het overgangsrecht verschuldigd op de in België gelegen onroerende goederen van de vennootschap.

Dit is bv. het geval wanneer een onderhandse akte de volgende bepalingen bevat:

1° het onroerend goed van de vennootschap wordt verkocht, doch de verkoop zal gebeuren door overdracht van alle aandelen van de vennootschap;

2° het wordt verkocht voor vrij, zuiver en onbelast van alle inschrijvingen, voorrechten en hypotheken, met alle voor - en nadelige, zicht- en onzichtbare erfdienstbaarheden;

3° de verkopers zullen de toestand van de vennootschap aanzuiveren, derwijze dat bij de werkelijke overdracht der aandelen alle schulden zullen vereffend zijn en de vennootschap als actief enkel nog het verkocht onroerend goed zal bezitten;

4° de verkopers blijven aansprakelijk voor alle schulden door de vennootschap aangegaan vóór de datum van de overdracht der aandelen;

5° een supplementaire prijs zal verschuldigd zijn indien, vóór het verstrijken van de duur van de vennootschap, de belastingen verschuldigd bij vereffening van een vennootschap mochten wegvallen of verminderd worden.".

In deze liggen er echter geen bijzondere omstandigheden voor waaruit zou blijken dat het reële voorwerp van de overeenkomst bestaat uit (zakelijke rechten op) onroerend goed van de residentiële projectvennootschap D eerder dan de (roerende) aandelen van de residentiële projectvennootschap D:

• De residentiële projectvennootschap D zal verkocht worden met alle aanwezige passiva;
• De verkoper zal, buiten de normale representations and warranties die gepaard gaan met een aandelenoverdracht, niet aansprakelijk zijn of blijven voor de aanwezige schulden van de vennootschap na de overdracht van de aandelen;
• Er zal geen prijscorrectie (in plus) plaatsvinden indien bij vereffening van de vennootschap blijkt dat er minder of geen belastingen verschuldigd zijn dan voorzienbaar was op het moment van de verkoop van de aandelen;
• In hoofde van de residentiële projectvennootschap D zal de toekomstige verhuuractiviteit worden voorbereid (toekomstige onderhoudscontracten, toekomstige huurcontracten, enzovoort).

Gelet op het voorgaande vragen wij u te willen bevestigen dat de voorgenomen verkoop van de aandelen van de residentiële projectvennootschap D geen belastbaar voorwerp uitmaakt in de zin van artikel 2.9.1.0.1 VCF, aangezien dit artikel niet beoogt "de overdracht van aandelen van een vennootschap" te onderwerpen aan het verkooprecht. Zodoende is er overeenkomstig artikel 2.9.4.1.1 VCF geen verkooprecht verschuldigd.

3. WAT BETREFT DE AFWEZIGHEID VAN FISCAAL MISBRUIK IN DE ZIN VAN ARTIKEL 3.17.0.0.2 VCF

Artikel 3.17.0.0.2. VCF luidt als volgt:

''Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden. "

De keuze voor de overdracht van de aandelen is uitsluitend ingegeven vanuit niet-fiscale motieven:

De overdracht van de aandelen is noodzakelijk om de continuïteit te garanderen van de contracten die de residentiële projectvennootschap D zal afsluiten (aannemers, toekomstige onderhoudscontracten, toekomstige huurcontracten, enzovoort). De contractuele/zakenrechtelijke relaties waarin de residentiële projectvennootschap D partij zal zijn, zullen immers bijzonder complex zijn.

De overdracht van de aandelen is een eenvoudiger en sneller alternatief ten opzichte van bijvoorbeeld de individuele verkopen van alle residentiële woongelegenheden van de betrokken woontoren, de nodige vergunningen (o.a. de uitbatingsvergunning) moeten worden overgedragen, de nodige precontractuele inlichtingsdocumenten moeten worden voorzien, enzovoort;

Ingevolge de overdracht van de aandelen van de residentiële projectvennootschap D, die wordt aangehouden door Vennootschap A, verkrijgt laatstgenoemde de nodige middelen om te herinvesteren;

Bovendien is de overdracht van aandelen in de vastgoedsector een vaste marktpraktijk, zoals ook beaamd door het hof van beroep te Antwerpen op 12 februari 2019 (zie Antwerpen 12 februari 2019, 2017/AR/1515 en 2017/AR/1516, www.monKEY.be - eigen onderlijning):

"[...] Een projectvennootschap bij vastgoedontwikkeling is bovendien een gangbare praktijk met het oog op onder meer het faciliteren en stroomlijnen van de aanvraag van vergunningen, coördinatie van de plannen en bouwwerkzaamheden, groeperen van de risico's en aansprakelijkheden, enz. Het verwerven van een onroerend goed via het overdragen van de aandelen is eveneens een in dat kader gebruikelijke en economisch normale transactie. [...]"

Enige doorslaggevende fiscale motieven zijn bijgevolg volledig vreemd aan de voorgenomen overdracht van de aandelen van de residentiële projectvennootschap D aan […].

8. Gelet op het voorgaande verzoeken wij u om huidig verzoek ontvankelijk te willen verklaren, en bij wijze van voorafgaande beslissing te willen bevestigen dat:

• De voorgenomen overdracht van de aandelen van de residentiële projectvennootschap D geen belastbaar voorwerp uitmaakt in de zin van artikel 2.9.1.0.1 VCF zodat er geen verkooprecht overeenkomstig artikel 2.9.4.1.1 VCF verschuldigd is.

De voorgenomen overdracht van de aandelen van de residentiële projectvennootschap D geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

9. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad.

De Vlaamse Belastingdienst doet geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

10. Volgende artikelen van de VCF worden onderzocht:

- Artikel 2.9.1.0.1 VCF dat luidt als volgt:

“Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten wordt het verkooprecht gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die als titel gelden van een overeenkomst houdende overdracht onder bezwarende titel van eigendom of vruchtgebruik van onroerende goederen, met uitsluiting van de inbrengen, vermeld in artikel 115bis van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten.”.

- Artikel 2.9.4.1.1 VCF dat luidt als volgt:

“Het verkooprecht bedraagt 12 %.”.

- Artikel 3.17.0.0.2 VCF dat luidt als volgt:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”.

11. Het verkooprecht belast de overdracht onder bezwarende titel van eigendom of vruchtgebruik van onroerende goederen in België gelegen. De verkoop van de aandelen aangehouden door de residentiële projectvennootschap D aan […] betreft een overdracht van aandelen (roerend goed) en is op zich niet onderworpen aan artikel 2.9.1.0.1 en 2.9.4.1.1 VCF.

12. Indien de inbreng van de grond door Vennootschap A in de projectvennootschap D gevolgd door de overdracht van de aandelen van de projectvennootschap D aan […] is tot stand gekomen vanaf 1 juni 2012, zoals in casu, kunnen deze rechtshandelingen afgetoetst worden aan de anti-misbruikbepalingen. De rechtshandelingen maken geen fiscaal misbruik uit indien er ook niet-fiscale motieven aan ten grondslag liggen. Herkwalificatie is mogelijk indien de belastingplichtige niet kan aantonen dat de geviseerde verrichtingen ook niet-fiscale doelstellingen heeft, en dat deze niet-fiscale doelstellingen voldoende opwegen tegen de fiscale motieven.

13. De inbreng van de grond in projectvennootschap D gevolgd door de overdracht van de aandelen door de residentiële projectvennootschap D aan […] maakt op zich bekeken geen fiscaal misbruik uit aangezien deze verrichtingen kaderen binnen een economische realiteit. Dit kan wel het geval zijn indien deze verrichting binnen korte termijn wordt gevolgd door andere verrichtingen met uitsluiting van de verhuur van de individuele woongelegenheden. De aanvrager legt evenwel geen andere (voorgenomen) verrichtingen aan het besluitvormingsorgaan voor.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op registratiebelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen.