1. Dit verzoek kadert binnen het overkoepelende DBFM-scholenbouwprogramma van het Vlaamse Gewest in het kader waarvoor afzonderlijke DBFM-overeenkomsten zullen worden afgesloten tussen de Inrichtende Macht en een projectvennootschap (hierna de “Opdrachtnemer”) in het kader van een openbare aanbesteding voor het ontwerp, de bouw, de financiering en het onderhoud van een “projectcluster”, bestaande uit drie (3) verschillende Scholenbouwprojecten.

Parallel met deze aanvraag tot voorafgaande beslissing voor wat betreft de bevestiging van de rechtsvragen die tot de bevoegdheid van uw dienst behoren, werd een prefiling ingediend bij de federale Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken voor wat betreft de bevestiging van de rechtsvragen die tot haar bevoegdheid behoren, meer in het bijzonder inzake de btw-behandeling van de DBFM-overeenkomsten.

Dit verzoek strekt er meer bepaald toe om bevestiging te verkrijgen dat:

1.1. De vestiging van een recht van opstal op een terrein waarop zich reeds constructies bevinden, die vervolgens het voorwerp zullen uitmaken van afbraak, niet onderworpen is aan het evenredig verkooprecht uit artikel 2.9.1.0.1, artikel 2.9.1.0.2 en artikel 2.9.4.1.1 VCF;

1.2. De voorgenomen verrichtingen niet kunnen worden beschouwd als fiscaal misbruik overeenkomstig de bepalingen van het artikel 3.17.0.0.2 VCF.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De aanvraag wordt ingediend door de heer […], partner van […], te […], namens:

Vzw A (hierna Vzw A of “Inrichtende Macht” of “Opdrachtgever”), met maatschappelijke zetel te […] en gekend onder het ondernemingsnummer […].

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

3. Toelichting op hoofdlijnen met betrekking tot het overkoepelende DBFM- scholenbouwprogramma

3.1. Het projectspecifiek DBFM-scholenbouwprogramma (waarbinnen de realisatie van de respectieve, geselecteerde, te realiseren scholen c.q. overheidsopdrachten bij wijze van projectcluster, projectbundel of individueel project worden aanbesteed, zoals hierna wordt toegelicht) kadert concreet in het “Masterplan Scholenbouw” waarbij onder meer wordt beoogd bijkomende schoolcapaciteit te creëren. In dat verband keurde het Vlaams Parlement op 25 november 2016 het decreet betreffende de alternatieve financiering van schoolinfrastructuur via projectspecifieke DBFM-overeenkomsten goed.

Middels het scholenbouwprogramma beoogt de Vlaamse Regering bij benadering een totaalbedrag van circa 550 miljoen euro (inclusief BTW) te investeren in de bouw van nieuwe scholen. Daarbij worden de Inrichtende Machten (c.q. onderwijsverstrekkers) rechtstreeks betrokken. Zij zijn (finaal) verantwoordelijk voor de plaatsingsprocedure tot aanduiding van de private partner (onverminderd de afspraken die de Inrichtende Machten onderling kunnen maken, alsook (in het bijzonder met betrekking tot de selectiefase) met AGION). Voor ieder scholenbouwproject dat deel uitmaakt van de Opdracht zal een DBFM-overeenkomst worden gesloten tussen enerzijds de Opdrachtnemer (in de vorm van een op te richten SPV-DBFM), en anderzijds de Inrichtende Macht.

3.2. De Inrichtende Machten konden zich kandidaat stellen om opgenomen te worden in het scholenbouwprogramma. In het kader van de aanvraag diende een Inrichtende Macht ervoor te opteren ofwel een opdracht te plaatsen om één enkel scholenbouwproject te realiseren, ofwel in een projectbundel verschillende scholenbouwprojecten samen te voegen in één opdracht met het oog op realisatie, ofwel met meerdere Inrichtende Machten in een projectcluster verschillende scholenbouwprojecten samen te voegen in een opdracht met het oog op realisatie.

3.3. De Vlaamse Regering besliste op 29 september 2017 over de selectie en de rangschikking van de scholenbouwprojecten, waarbij 13 projectbundels c.q. projectclusters c.q. individuele projecten werden geselecteerd (die gezamenlijk een 40-tal “projecten” c.q. individuele te realiseren scholen vertegenwoordigen).

3.4. Ter ondersteuning van de Inrichtende Machten stelt AGION type-opdrachtdocumenten ter beschikking. Deze type-opdrachtdocumenten dienen vervolgens projectspecifiek te worden ingevuld en aangepast door de Inrichtende Machten in functie van de specifieke eigenschappen van de individuele scholenbouwprojecten. Een model-DBFM-overeenkomst maakt zo eveneens deel uit van de type-opdrachtdocumenten. Zoals hoger toegelicht, worden alle scholen gebouwd volgens de DBFM-formule, waarbij elke Inrichtende Macht per individueel scholenbouwproject een DBFM-overeenkomst zal sluiten.

De navolgende kenmerken van de model-DBFM-overeenkomst die mogelijk in dit verband in het bijzonder relevant kunnen zijn, kunnen worden toegelicht als volgt:

• Krachtens de DBFM-overeenkomst zal een prestatie- en beschikbaarheidsafhankelijke periodieke beschikbaarheidsvergoeding worden betaald aan de Opdrachtnemer gedurende een periode van 30 jaar (i.e. de beschikbaarheidsfase). Voor de betaling van de beschikbaarheidsvergoeding voorziet AGION per scholenbouwproject een DBFM-toelage, zijnde een percentage van de netto beschikbaarheidsvergoeding, die AGION rechtstreeks aan de Opdrachtnemer zal betalen. Het saldo van de netto beschikbaarheidsvergoeding wordt door de Inrichtende Macht aan de Opdrachtnemer betaald. Voor de financiële verbintenissen van de Inrichtende Macht die niet worden gedekt door de DBFM-toelage kan beroep worden gedaan op een gemeenschapswaarborg die door de Vlaamse Regering ter beschikking wordt gesteld;

• De Inrichtende Macht moet eigenaar of erfpachthouder zijn van de bouwplaats (i.e. projectsite) waarop het schoolgebouw in kwestie zal worden gerealiseerd. De bouwplaats wordt gedefinieerd als “het terrein, waarop de configuratie wordt gerealiseerd en waarop voor de configuratie een opstalrecht of een erfpacht (ten voordele van de Opdrachtnemer) wordt gevestigd”. De bouwplaats is de grond ónder het DBFM-project, inclusief de omgevingsaanleg. De Inrichtende Macht moet dus eigenaar of erfpachthouder van die grond zijn, waarbij het navolgende respectieve principe¸ al naargelang het geval, geldt:

• Is de Inrichtende Macht eigenaar, dan moet een zakelijk recht in de vorm van een opstalrecht of een erfpacht worden toegekend aan de Opdrachtnemer.
• Is de Inrichtende Macht erfpachthouder, dan moet een zakelijk recht in de vorm van een opstalrecht worden toegekend aan de Opdrachtnemer.

3.5. Als de Inrichtende Macht erfpachthouder is, moet tevens worden onderzocht of deze erfpacht de totale looptijd van het DBFM-project (te weten, circa 2 jaar tot terbeschikkingstelling + 30 jaar beschikbaarheid + 20 jaar verplicht behoud onderwijsfunctie) overspant. Zo niet moet deze erfpacht worden verlengd met of vervangen worden door een wél toereikende erfpacht. Indien op die manier de maximale erfpachttermijn van 99 jaar zou moeten worden overschreden, moet de lopende erfpacht vervroegd worden beëindigd en vervangen door een nieuwe erfpacht.

Zowel de verlengende als de vervangende erfpachtovereenkomst vertalen zich in een notariële akte, waarbij in elk geval geldt dat het erfpachthouderschap in hoofde van de Inrichtende Macht beschikbaar moet zijn uiterlijk op het ogenblik van het ondertekenen van de DBFM-Overeenkomst (i.e. Contract Close).

De notariële akte waarbij het zakelijk recht wordt verleend aan de Opdrachtnemer, wordt verleden voorafgaand aan Financial Close (i.e. de datum waarop de ondertekening van de overeenkomst inzake rente-indekkingsinstrumenten (swap en/of vaste rente) plaatsvindt). In de ontwerp-DBFM-overeenkomst werden de nodige bepalingen in dat verband opgenomen.

• Vanaf de aanvang van de beschikbaarheidsfase (i.e. op de beschikbaarheidsdatum) geniet de Inrichtende Macht het ongestoord en uitsluitend genot van het schoolgebouw, dat primair wordt bestemd voor onderwijsactiviteiten en ondergeschikt voor culturele, maatschappelijke, sport- en recreatieve activiteiten in het algemeen (dit laatste voor zover de totaal ontvangen inkomsten (inclusief verbruik) uit dit gebruik voor culturele, maatschappelijke, sport- en recreatieve activiteiten niet meer dan 5% van de totale bruto beschikbaarheidsvergoeding bedragen). Indien de uitvoering van de DBFM-overeenkomst aanleiding geeft tot een interpretatieconflict tussen de verschillende gebruiksmogelijkheden, geldt dat het gebruik door de Inrichtende Macht voorrang heeft op de te verrichten werkzaamheden van de Opdrachtnemer. Bijkomend werd in dit verband onder de DBFM-overeenkomst gestipuleerd dat het de Inrichtende Macht is toegestaan om een 100% gebruik of openstelling van de configuratie na te streven, zonder bijkomende vergoeding voor de Opdrachtnemer.

• Bijkomend kan, voor wat de bestemming van het scholenbouwproject betreft, worden verwezen naar de mogelijkheid van de Inrichtende Macht om aan een scholenbouwproject (i.e. de configuratie) één of meerdere buiten-configuratie elementen toe te voegen. Buiten-configuratie elementen zijn elementen die niet tot de configuratie behoren, maar die de Inrichtende Macht in het kader van het scholenbouwproject wil realiseren. Een buiten-configuratie element is een duidelijk afgebakend, op zichzelf staand, functionerend geheel, zoals bijvoorbeeld een kindercrèche, een muziekschool, een tekenschool, een conciërgewoning, e.d.m. Eventuele buiten-configuratie elementen moeten door de Opdrachtnemer worden ontworpen, gebouwd en ge(pre)financierd, maar moeten niet worden onderhouden. Deze buiten-configuratie elementen maken hetzij voorwerp uit van een afzonderlijke DB-overeenkomst, hetzij maken zij deel uit c.q. worden zij geïncorporeerd in de DBFM-overeenkomst (doch volgens het DB-principe). De buiten-configuratie elementen (die niet in aanmerking komen voor een DBFM-toelage) worden integraal betaald bij de oplevering ervan.

• Eveneens kan in deze zin verwezen worden naar de mogelijkheid van de Inrichtende Macht tot het programma-overschrijdend bouwen, waarbij een scholenbouwproject de fysische norm overschrijdt en/of elementen bevat die niet in aanmerking komen voor subsidies van AGION. Hierbij kan worden gedacht aan een Inrichtende Macht die een grotere sporthal wenst te bouwen dan voorzien in de fysische norm (i.e. het programma-overschrijdend bouwen).

• Een projectcluster en een projectbundel bevatten tot slot pilootprojecten en niet-pilootprojecten.

Voor het scholenbouwproject dat wordt aangeduid als pilootproject (en in het kader van een individueel project, het (enige) scholenbouwproject) moet de voorkeursbieder een definitieve en uitvoerbare projectvergunning aanvragen en verkrijgen voorafgaand aan de gunning en contractsluiting (waarbij Contract Close en Financial Close op dezelfde dag zullen vallen).

Voor de niet-pilootprojecten wordt tijdens de plaatsingsprocedure een uitgewerkt schetsontwerp gemaakt, maar zal de gunning en contractsluiting plaatsvinden zonder dat een projectvergunning is verkregen. De projectvergunning zal dus na de gunning en contractsluiting verder worden opgemaakt en ingediend. Het is pas wanneer een definitieve en uitvoerbare projectvergunning is verkregen dat de Financial Close voor dit specifiek scholenbouwproject zal plaatsvinden (Contract Close en Financial Close vallen aldus niet op dezelfde dag). In dit verband werden in de model-DBFM-overeenkomst eveneens relevante passages opgenomen voor de niet-pilootprojecten.

4. Beschrijving van de projectbundel

4.1. De projectcluster wordt gevormd door drie Inrichtende Machten, zijnde de vzw B, de vzw A en de vzw C, die een Scholenbouwproject wensen te realiseren in respectievelijk […], […] en […]. In het kader van het Scholenbouwproject te […] wordt tevens een kinderdagverblijf opgericht dat als een Buiten-Configuratie element wordt beschouwd.

Deze aanvraag wordt ingediend namens de vzw A en heeft betrekking op het Scholenbouwproject te […] dat hieronder wordt toegelicht.

4.2. Voor het Scholenbouwproject wordt een DBFM-Overeenkomst afgesloten tussen de Inrichtende Macht en de Opdrachtnemer. De Opdrachtnemer zal de vorm aannemen van één op te richten SPV-DBFM (hierna: “SPV”) (die zal instaan voor de drie afzonderlijke Scholenbouwprojecten).

4.3. Het Scholenbouwproject in […] werd aangeduid als Pilootproject. Voor dit Pilootproject dient de Voorkeursbieder in het kader van de Gunningsfase een aanvraag voor Projectvergunning in te dienen en die vergunning definitief te verkrijgen voorafgaand aan de gunning van de Opdracht en contractsluiting van de DBFM-Overeenkomst voor dat Scholenbouwproject (waarbij Contract Close en Financial Close voor dit Pilootproject op hetzelfde moment vallen). Dit impliceert dat (i) voor dit Pilootproject in het kader van de Gunningsfase (meer bepaald de fase na aanduiding Voorkeursbieder) een gedetailleerd Projectvergunningsontwerp zal worden uitgewerkt door de Voorkeursbieder en de DBFM-Overeenkomst zal worden gesloten nadat de definitieve en uitvoerbare Projectvergunning voorligt en (ii) dat dit Pilootproject als eerste Scholenbouwproject tot Financial Close zal leiden binnen de projectcluster.

4.4. Voor de niet-Pilootprojecten en het Buiten-Configuratie element kinderdagverblijf binnen de projectcluster wordt het traject voor het verkrijgen van de Projectvergunning gestart ten laatste twee weken na de gunning van de Opdracht en Contract Close.

4.5. Omschrijving van de Inrichtende Macht

De vzw A (hierna Vzw A of “Inrichtende Macht”) werd opgericht op xx.xx.1983. De maatschappelijke zetel van Vzw A is gevestigd te […]. Zij beschikt over een btw-nummer […] en dient in dat verband te worden aangemerkt als een vrijgestelde btw-belastingplichtige (zonder recht op aftrek van btw).

Vzw A heeft tot voorwerp het aanbieden van onderwijs en opvoeding, geïnspireerd door de christelijk-katholieke traditie. Hiertoe biedt ze onder meer culturele, wetenschappelijke, sociale, godsdienstige, en sportieve vorming en opleidingen aan. Vzw A zet zich belangeloos in voor de bevordering van dit doel, en streeft hierbij geen rechtstreeks nog onrechtstreeks vermogensvoordeel na voor haar leden.

4.6. Projectspecifiek: […] (hierna: “Configuratie” of “Scholenbouwproject” of “Projectinfrastructuur”)

De projectsite is gelegen in het centrum van de gemeente […] en grenst aan het […], meer specifiek in de […], (zie bijlage 5 en bijlage 6 bij de aanvraag voor een gedetailleerd plan en luchtfoto van de site). De projectsite huisvest momenteel de instellingen van de Inrichtende Macht, zijnde […].

Het project betreft het ontwerpen, aanleggen en beschikbaar stellen, onderhouden, en overdragen van de Configuratie (of “Projectinfrastructuur”, i.e. het door de opdrachtnemer krachtens de DBFM-overeenkomst te realiseren schoolgebouw en alle elementen die hiertoe behoren).

De Configuratie omvat (i) de afbraak van bepaalde oude constructies, (ii) de oprichting van nieuwe constructies alsook (iii) de herbestemming van bestaande constructies die niet worden afgebroken. De Configuratie omvat geen renovatie.

De geraamde investeringskost bedraagt 18.038.623,50 EUR (excl. BTW).

Volgende gebouwen bevinden zich momenteel op de projectsite (zie pagina 19-21 - bijlage 2 bij de aanvraag voor een inventaris van de gebouwen):

De Inrichtende Macht is erfpachthouder van de projectsite en de gebouwen. De erfpacht loopt tot en met xx.xx.2078. Er bevinden zich twee erfdienstbaarheden op de site. De eerste erfdienstbaarheid betreft een toegangsweg vanuit […] aan de aangelanden van […]. Een tweede erfdienstbaarheid wordt verleend voor […].

4.7. Bepalingen gemeenschappelijk voor alle Scholenbouwprojecten binnen de Projectbundel

De Opdrachtnemer zal voor het realiseren van ieder afzonderlijk Scholenbouwproject (i) instaan voor het ontwerp, de bouw, het onderhoud en de financiering van het Scholenbouwproject en (ii) zal hiervoor per Scholenbouwproject een DBFM-overeenkomst afsluiten met de Inrichtende Macht. Op heden is er (slechts) sprake van een ontwerp DBFM-overeenkomst (Bijlage 1 bij de aanvraag).

Op het einde van de DBFM-overeenkomst zal de Projectinfrastructuur kosteloos worden overgedragen aan de Inrichtende Macht.

De Inrichtende Macht zal een recht van opstal verlenen aan de Opdrachtnemer op de bouwplaatsen (i.e. de projectsite, het terrein waarop de Configuratie wordt gerealiseerd) en op de bestaande gebouwen die niet worden behouden en die zich op het terrein bevinden waarop de Configuratie wordt gerealiseerd, voor een periode van circa 32 jaar (i.e. 2 jaar tot terbeschikkingstelling

+ 30 jaar beschikbaarheid)

In de authentieke akte wordt (i) een bepaling opgenomen die uitdrukkelijk stelt dat het recht van opstal wordt toegestaan en aanvaard voor de duur van de DBFM-overeenkomst, (ii) een verklaring van de Opdrachtnemer opgenomen dat hij het recht van opstal op de bouwplaats verwerft – met uitzondering van de gebouwen die niet worden afgebroken – met het oog op het ontwerpen, bouwen, onderhouden en financieren van de Configuratie, evenals (iii) een bepaling dat bij het einde van het recht van opstal alle door de Opdrachtnemer aan of op de bouwplaats uitgevoerde werken, opgerichte gebouwen en beplantingen automatisch en in volle eigendom overgaan op de Inrichtende Macht zonder dat de Inrichtende Macht hiervoor enige vergoeding verschuldigd is.

De Opdrachtnemer zal bij het verlijden van de authentieke akte van vestiging van het recht van opstal een éénmalige (symbolische) vergoeding van 1 (één) EUR betalen aan de Inrichtende Macht. De op het terrein bestaande gebouwen zullen niet worden vergoed, en zullen geen deel uitmaken van het ‘opstalvolume’ waarop het recht van opstal betrekking heeft.

Vanaf de beschikbaarheidsdatum tot en met de einddatum van de DBFM-overeenkomst (i.e. voor een periode van 30 jaar) zal de Inrichtende Macht prestatie- en beschikbaarheidsafhankelijke periodieke beschikbaarheidsvergoedingen verschuldigd zijn aan de Opdrachtnemer.

De beschikbaarheidsvergoeding wordt uitgedrukt per kwartaal en bestaat uit twee componenten: een vaste component als investeringsvergoeding (i.e. vergoeding voor de investering inn de Configuratie) en een variabele component als onderhoudsvergoeding (i.e. vergoeding voor het onderhoud van de Configuratie) (de “bruto beschikbaarheidsvergoeding”).(1)

De beschikbaarheidsvergoedingen kunnen het voorwerp uitmaken van een correctie, een prestatiekorting, een vertragingsboete en/of een vastgestelde minwaarde (de “netto beschikbaarheidsvergoeding”).(2)

5. De vestiging van een recht van opstal op een terrein waarop zich reeds constructies bevinden is niet onderworpen aan het evenredig verkooprecht uit artikel 2.9.1.0.1., artikel 2.9.1.0.2. en artikel 2.9.4.1.1. VCF.

5.1. Toepasselijke wetsbepalingen

Artikel 2.9.1.0.1. VCF bepaalt dat “overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten wordt het verkooprecht gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die als titel gelden van een overeenkomst houdende overdracht onder bezwarende titel van eigendom of vruchtgebruik van onroerende goederen, met uitsluiting van de inbrengen, vermeld in artikel 115bis van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten.”

Verder omschrijft artikel 2.9.1.0.2. VCF dat “voor de toepassing van dit hoofdstuk worden de volgende overeenkomsten gelijkgesteld met een overeenkomst houdende overdracht onder bezwarende titel van eigendom van onroerende goederen:

1° een overdragende overeenkomst onder bezwarende titel, waarbij de eigendom wordt verkregen van, hetzij hout op stam onder beding van het te vellen, hetzij gebouwen onder beding van ze te slopen, als de eigendom van de grond nadien wordt verkregen voor het hout helemaal geveld is of de gebouwen helemaal gesloopt zijn;

2° een overeenkomst onder de levenden onder bezwarende titel, waarbij de eigendom wordt verkregen van hetzij hout op stam, hetzij gebouwen, als die bewuste overdracht ten voordele van de eigenaar van de grond wordt toegestaan.

Het eerste lid is niet van toepassing als bewezen wordt dat de belasting over de toegevoegde waarde is voldaan voor de levering van de goederen die in de overeenkomst begrepen zijn.”

Tot slot bedraagt het verkooprecht overeenkomstig artikel 2.9.4.1.1. VCF 12 %.

5.2. Toepassing in concreto

De Inrichtende Macht zal een recht van opstal verlenen aan de c c.q. Opdrachtnemer. Na verkrijging van het zakelijk recht, zal de SPV de nodige werken uitvoeren in overeenstemming met het bepaalde in de DBFM-overeenkomst.

Na verloop van de 30-jarige beschikbaarheidsfase dooft het zakelijk recht uit ten voordele van de Inrichtende Macht, waarbij de eigendom van de opstallen automatisch en kosteloos overgaat naar de Inrichtende Macht.

Het recht van opstal heeft ook betrekking op bestaande gebouwen, die desgevallend zullen worden afgebroken teneinde de Scholenbouwprojecten te kunnen realiseren.

Krachtens artikel 3.179 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (BW), zal de SPV als opstalhouder de tijdelijke contractuele eigendom van de bestaande gebouwen verwerven tijdens de duur van het opstalrecht, alsof zij die constructies zelf heeft opgericht, behoudens andersluidend beding in de opstalakte.

In casu dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de gebouwen die behouden zullen blijven en de gebouwen die afgebroken worden om plaats te maken voor nieuwbouw. De SPV zal inderdaad, op grond van haar recht van opstal, de contractuele eigendom van die laatste categorie van gebouwen verwerven om deze te kunnen afbreken.

Wat echter de te behouden gebouwen betreft, zal in de akte van vestiging van het recht van opstal uitdrukkelijk bepaald worden dat de eigendom hiervan behouden blijft bij de opstalgever, zijnde de Inrichtende Macht en dat deze gebouwen geen deel uitmaken van het volume waarop het recht van opstal betrekking heeft. Meer bepaald zal de projectsite voorafgaandelijk aan de toekenning van het recht van opstal het voorwerp uitmaken van een prekadastratie, teneinde aan de gebouwen die worden behouden een afzonderlijk kadastraal nummer toe te kennen dat uitgesloten wordt uit het opstalvolume. Bij de het verlijden van de authentieke akte van vestiging van het recht van opstal zal de SPV slechts een éénmalige vergoeding van 1 EUR verschuldigd zijn.

Aangezien de SPV de waarde van de reeds bestaande gebouwen waarvan de contractuele eigendom overgedragen zal worden, zijnde de gebouwen die zullen worden afgebroken, niet zal vergoeden, is het Vlaams verkooprecht van 12% niet verschuldigd op de waarde van die gebouwen.

Dit standpunt werd reeds bevestigd in de rechtsleer[1] en door de federale administratie in het kader van de toepassing van de oude wet van 10 januari 1824 m.b.t. het recht van opstal. In een niet-gepubliceerde rulingbeslissing van 26 januari 1995 heeft federale Dienst van Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken deze zienswijze bevestigd en beslist dat de vestiging van een recht van opstal op een grond waarop zich reeds gebouwen bevinden, en de opstalhouder de waarde van deze gebouwen niet vergoedt, enkel het registratierecht van 2% verschuldigd is. De federale Dienst Voorafgaande beslissingen heeft ook nadien in een aantal andere situaties in dezelfde zin beslist[2].

Dit wordt bovendien bevestigd door uw dienst in het standpunt met nummer 18071 dd. 19 juli 2021 dat gepubliceerd is op 10 november 2021. Volgens dit standpunt is geen verkooprecht verschuldigd indien bij de vestiging van het opstalrecht door de opstalhouder aan de grondeigenaar geen vergoeding wordt betaald voor de bestaande constructies. Er is dan sprake van een onroerende overdracht ten kosteloze titel. Uit het feit dat dit standpunt gepubliceerd is na de inwerkingtreding van de hervorming van het goederenrecht (1 september 2021) kan mogelijkerwijze worden afgeleid dat uw dienst van oordeel is dat deze hervorming geen impact heeft op dit standpunt.

Omwille van bovenstaande redenen vallen de voorgenomen verrichtingen niet onder het toepassingsgebied van artikel 2.9.1.0.1, artikel 2.9.1.0.2 en artikel 2.9.4.1.1 VCF, en kan worden besloten dat het verkooprecht van 12% niet van toepassing zal zijn bij de registratie van de authentieke akte van vestiging van het recht van opstal.

6. Het vestigen van het recht van opstal is onderworpen aan de federale registratiebelasting uit hoofde van het artikel 83, eerste lid, 3° W. Reg.

6.1. Toepasselijke wetsbepalingen:

Artikel 83 W.Reg bepaalt dat “het recht wordt vastgesteld op:

1° 0,20 pct. voor contracten van verhuring, onderverhuring en overdracht van huur van onroerende goederen;

2° 1,50 pct. voor jacht- en vispacht;

3° 2 pct. voor contracten tot vestiging van een erfpacht- of opstalrecht en tot overdracht daarvan, behalve wanneer daardoor een vereniging zonder winstoogmerk, een internationale vereniging zonder winstoogmerk of een gelijkaardige rechtspersoon die opgericht is volgens en onderworpen is aan de wetgeving van een lidstaat van de Europese Economische Ruimte en die bovendien zijn statutaire zetel, zijn hoofdbestuur of zijn hoofdvestiging binnen de Europese- Economische Ruimte heeft, titularis van het erfpacht- of opstalrecht wordt, in welk geval het recht wordt vastgesteld op 0,50 pct.

[…]”

6.2 Toepassing in concreto:

Verzoekster is er zich ervan bewust dat de toepasbaarheid van federale registratierechten niet behoort tot de bevoegdheid van uw dienst.

Onderhavige stelling dient dan ook louter voor de volledigheid van de zienswijze van verzoekster, en maakt geen deel uit van deze aanvraag

7. Het vestigen van het recht van opstal valt niet binnen het toepassingsgebied van artikel 3.17.0.0.2. VCF.

7.1. Toepasselijke wetsbepalingen:

Artikel 3.17.0.0.2. VCF bepaalt dat “aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat eenzelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord ts dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”

7.2 Toepassing in concreto: geen frustratie van de doelstellingen van de bepalingen van de VCF

Het geheel van bovenvermelde verrichtingen frustreert op geen enkele wijze de doelstellingen van de bepalingen van de VCF.

Voor zover uw dienst zou menen dat er wel degelijk sprake is van frustratie van de doelstelling van de bepalingen van de VCF, wijst verzoekster erop dat het geheel van de verrichtingen die zij beoogt is ingegeven door andere dan fiscale motieven, zoals hierboven uiteengezet.

Meer bepaald, kadert het geheel van verrichtingen binnen het overkoepelende DBFM- scholenbouwprogramma “Masterplan Scholenbouw” van het Vlaamse Gewest waarbij onder meer wordt beoogd om voor leerlingen bijkomende schoolcapaciteit te creëren. Teneinde de scholenbouwprojecten te kunnen realiseren, dient in dat verband aan de opdrachtnemer een zakelijk recht in de vorm van een opstalrecht te worden toegekend, mede voor de gebouwen die het voorwerp zullen uitmaken van afbraak.

Verzoekster verzoekt uw dienst dan ook te willen bevestigen dat de toekenning van het opstalrecht in het kader van het geheel van de verrichtingen geen frustratie van de doelstellingen van de VCF inhoudt en deze aldus buiten het toepassingsgebied van de algemene rechtsmisbruikbepaling van het artikel 3.17.0.0.2 VCF valt en, mocht uw dienst al van oordeel zijn dat artikel 3.17.0.0.2 VCF toepassing kan vinden (quod non in casu) er voor de voorgenomen verrichtingen voldoende niet-fiscale motieven voorhanden zijn.

8. Besluit

Omwille van de hierboven aangehaalde redenen is cliënte dan ook van oordeel dat:

- De vestiging van een recht van opstal op een terrein waarop zich reeds constructies bevinden, die vervolgens het voorwerp zullen uitmaken van afbraak, niet onderworpen is aan het evenredig verkooprecht uit artikel 2.9.1.0.1, artikel 2.9.1.0.2 en artikel 2.9.4.1.1 VCF;

- De voorgenomen verrichtingen niet kunnen worden beschouwd als fiscaal misbruik overeenkomstig de bepalingen van het artikel 3.17.0.0.2 VCF.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

9. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad.

10. De Vlaamse Belastingdienst doet bijgevolg geen uitspraak over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerlijk vlak.

11. Volgende artikelen uit de VCF worden onderzocht:

- Artikel 2.9.1.0.1 VCF, dat luidt als volgt:

"Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek­ en Griffierechten wordt het verkooprecht gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die als titel gelden van een overeenkomst houdende overdracht onder bezwarende titel van eigendom of vruchtgebruik van onroerende goederen, met uitsluiting van de inbrengen, vermeld in artikel 115bis van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten.".

- Artikel 2.9.1.0.2 VCF, dat luidt als volgt:

"Voor de toepassing van dit hoofdstuk worden de volgende overeenkomsten gelijkgesteld met een overeenkomst houdende overdracht onder bezwarende titel van eigendom van onroerende goederen:

1° een overdragende overeenkomst onder bezwarende titel, waarbij de eigendom wordt verkregen van, hetzij hout op stam onder beding van het te vellen, hetzij gebouwen onder beding van ze te slopen, als de eigendom van de grond nadien wordt verkregen voor het hout helemaal geveld is of de gebouwen helemaal gesloopt zijn;

2° een overeenkomst onder de levenden onder bezwarende titel, waarbij de eigendom wordt verkregen van hetzij hout op stam, hetzij gebouwen, als die bewuste overdracht ten voordele van de eigenaar van de grond wordt toegestaan.

Het eerste lid is niet van toepassing als bewezen wordt dat de belasting over de toegevoegde waarde is voldaan voor de levering van de goederen die in de overeenkomst begrepen zijn."

-Artikel 2.9.4.1.1 VCF, dat luidt als volgt:

"Het verkooprecht bedraagt 12 %.".

- Artikel 3.17.0.0.2 VCF, dat luidt als volgt

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”.

12. Het besluitvormingsorgaan is niet bevoegd om zich uit te spreken over het federaal opstalrecht.

13. Ofschoon de vestiging van een recht van opstal onder het federaal registratierecht valt, is het mogelijk dat een overeenkomst tot vestiging van een opstalrecht ook aanleiding geeft tot de heffing van het verkooprecht. Dit is het geval als het gaat om een recht van opstal op een grond waar zich reeds opstallen op bevinden en waarbij de opstalhouder een vergoeding betaalt voor de afkoop van de opstallen.

In casu wordt er geen vergoeding betaald voor de (over te dragen) opstallen bestemd voor afbraak. De overeengekomen symbolische euro kan niet als vergoeding worden aanzien. Evenmin kunnen de periodieke vergoedingen die betaald worden tijdens de duur van de opstal aanzien worden als een prijs voor de (over te dragen) opstallen. Deze betalingen moeten o.m. de kosten van de oprichting van de nieuwe gebouwen financieren.

14. Het besluitvormingsorgaan spreekt zich niet uit over het verschuldigd zijn van registratiebelasting bij een eventuele vroegtijdige beëindiging van het opstalrecht.

15. Indien de rechtshandelingen worden gesteld vanaf 1 juni 2012 kunnen ze afgetoetst worden aan de anti-misbruikbepalingen. De overdracht van de af te breken gebouwen mits vestiging van een recht van opstal maakt geen fiscaal misbruik uit. Aan deze rechtshandelingen liggen bovendien ook niet-fiscale motieven (zie punt 7.2.) ten grondslag die voldoende opwegen tegen de fiscale motieven.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op registratiebelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen.

[1] A. VAN. MUYLDER en J. VERSTAPPEN, “Actuele problemen inzake het recht van natrekking, de verzaking daaraan, en het recht van opstal, T. Not. 1992, 290; B. CARDOEN, “Recht van opstal op ‘bestaande’ gebouwen: geen verkooprecht?”, Fiscoloog, 1417, 4 februari 2015, p. 7; F. WERDEFROY, Registratierechten, 2012-2013, Mechelen, Kluwer, 1170, nr. 851/21.

[2] O.a. voorafgaande beslissing n° 2014.410 van 4 november 2014; n° 2014.411 van 18 november 2014; n° 2015.054, 2015.163 en 2015.260 van 15 september 2015.